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信贷员必备知识—最高额抵押

文章来源:国培机构  浏览次数:次  发布时间:2020年08月29日

本文导读:
1、最高额抵押的七个风险点剖析!
2、最高额抵押权的转移登记
3、最高额抵押人在借新还旧中的担保责任承担规则

高额抵押的七个风险点剖析!
来源:蜜蜂数据

相比普通抵押需要就每一笔授信业务逐笔办理抵押登记而言,最高额抵押只需办理一次抵押登记,存在省时、省力且节约成本的优点。在实际业务中也经常被采用。但由于最高额抵押的特殊性,如果不注意,容易形成风险。

风险点1:抵押物被查封、扣押后仍发放贷款

抵押物被查封、扣押后仍发放贷款,会导致此后发放贷款脱保。根据《物权法》第206条第四款规定,出现抵押财产被查封、扣押情形的,最高额抵押权人的债权确定。因此,即使是在最高额抵押的有效期间内,如果出现最高额抵押物被查封情形的,债权就被提前确定了,此后新发生的债权就不在该最高额抵押的担保范围内。为避免抵押悬空,客户经理在每一次发放贷款时,应到现场及登记部门了解担保物权属状况,如出现异常情况,就不应再发放贷款或提供其它任何授信业务。

风险点2:最高债权限额填写不足

最高限额是指抵押人以该抵押物承担保证责任的最大金额。2007版《最高额抵押合同》第二条第(二)款“最高额抵押项下担保责任的最高限额为(币) ”一栏时,仅填写贷款本金金额,未包含利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向银行支付的其他款项、银行为实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费等),导致银行此部分债权不在最高额抵押担保的范围内,出现此部分债权没有担保的情况,致使银行债权难以得到全面保障。

因此,如果只填写债权本金数额,则将可能出现利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用等没有担保的情况。为确保我行债权的足额受偿,客户经理在填写最高限额时,应将对债权确定期间内发生的所有债权本金以及相应利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等进行汇总,从而匡算出一个更为合理的数额。

举例说明:假定银行贷款本金是4500万,利息等款项是600万,合计债务余额为5100万元。如果在最高额抵押合同中填写的最高限额为4500万,那么抵押人承担的担保责任就是4500万,对超出其责任限额的600万不承担责任。

风险点3:涉及表外业务的,债权确定时间填写过短

根据《物权法》第二百零三条规定,债权确定时间内连续发生的债权为最高额抵押担保的债权。但由于表外业务具有特殊性,我行享有的是或有债权,其发生时间存在争议。以保函为例,是以出具保函协议书签订日为债权发生时间还是以我行实际对外赔付后形成追索权为债权形成时间,一直存在争议。因此,为避免抵押人以我行追索权实际形成于债权确定期间之外为借口,拒绝承担担保责任,建议填写较长的债权确定时间,以确保签订业务合同、发放贷款、表外业务垫款等行为都发生在债权确定期间内。

风险点4:将已经存在的债权转入最高额抵押担保范围填写不规范

最高额担保项下的被担保债权通常是未来债权,因此此合同债权确定期间通常应填写本合同签订后的未来期间。但是根据《物权法》以及当事人意思自治原理,在最高额担保设立前已经存在的债权,经当事人同意,也可以转入最高额担保的债权范围。比如最高额抵押合同是在2011年1月1日签定,注意是为2011年1月 1日至2010年12月1日(债权确定期间)发生的贷款提供担保。如果双方同意把2010年12月1日的一笔贷款(假如合同编号为20101201)也纳入被刺最高额抵押的债权范围,那么处理方式:合同中特别约定“本最高额抵押合同签订前,乙方与债务人之间签订的第20101201号《人民币资金借款合同》项下的债权,也转入本最高额抵押合同担保的债权范围内”。

风险点5:关于最高额抵押合同的变更

《物权法》第二百零五条规定,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。对此,若确实有需要办理最高额抵押合同变更登记时,经办人员须确认该抵押财产是否还有其他抵押登记,并明确我行变更登记内容未对其产生不利影响,否则除非经其他抵押权人同意,我行变更登记不能与之对抗。

(一)关于最高债权限额的变更

例如,我行在原抵押合同约定债权确定期间内提高借款人授信额度,并希望通过提高原额抵押合同约定最高债权限额以补充担保——由1000万元变更为1200万元,而此前该抵押物还存在第二顺位的抵押权人,担保金额为200万元,那么如果该变更未经第二顺位抵押权人同意,那么当抵押物处置价值为1300万时,我行依法仅在原1000万限额内享有优先受偿权,增加的200万债权限额仅能在第二顺位抵押权人优先受偿200万债权后剩余的100万范围内受偿。

(二)关于债权确定期间的变更

例如,借款人以同一财产设定抵押分别与我行与另一债权人签订借款合同,我行为第一顺位抵押人,担保方式为最高额抵押,最高债权限额为1000万,债券确定期间届至日为2011年9月1日,另一债权人为第二顺位抵押人,担保金额300万元,后我行未经另一债权人同意延长最高额抵押债权确定期间至2011年10月1日,在9月1日到期时最高额抵押担保的债权敞口为800万,但在9月1日到10月1日之间又新增200万元贷款,那么一旦处置抵押财产时,若处置价格为1200万,则我行仅在800万元限额内享有优先受偿权,而后由第二顺位抵押权人在抵押财产剩余价值的350万中受偿300万,而我行在9月1日到10月1日之间发放的200万元贷款只能在抵押物剩余价值的100万元内受偿。

风险点6:关于《最高额抵押合同》主合同的提交

按照《物权法》、《担保法》等法律对最高额抵押担保的定义,是为一定期间内将要连续发生的债权提供担保,因此签订最高额抵押合同时通常债权尚未发生,相关业务合同即主合同也未订立,其主合同只有在债权确定期间内发生相关业务时方出现(经当事人同意,将已经发生的债权纳入最高额抵押担保的除外)。因此,在办理最高额抵押时要求同时提交主合同无充足的法律依据。针对部分抵押登记部门要求在办理最高额抵押登记时提交主合同的,经办行应加强与抵押登记部门沟通,如抵押登记部门坚持要求的,经办行可按《业务合同文本使用手册——对公信贷及担保类》关于《〈最高额抵押合同〉使用说明》的意见,设计十分简单的授信合同权且作为主合同提交。该授信合同主要有授信金额、授信有效期间(债权确定期间)等基本要素,但务必要在其中注明:具体办理授信业务时签订的业务合同也是本合同项下最高额抵押的主合同。授信合同的审查应按照法律性文件审查的相关规定执行。

风险点7:转贷过程,未注意最高额期限

所谓最高额抵押,以抵押物在最高债权限额内对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。例如最高额1000万抵押的期限是到2012年5月20日,而客户经理在转贷过程中,将最后一笔贷款在5月22日发放,那么可能这最后一笔贷款脱保。因此客户经理在分笔贷款时,应注意每笔贷款发放时间是否在最高抵押合同期限内。

附:最高额抵押权的转移登记
作者:中国政法大学 李显东 达世亮

【条文】

《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条规定如下:

债权人转让部分债权,当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当分别申请下列登记:

(一)当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的,应当申请最高额抵押权的转移登记;

(二)当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的,应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记;

(三)当事人约定原抵押权人不再享 有最高额抵押权的,应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。

最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。

【相关规定指引】

《物权法》第192条、第204条(P412)。

【条文解析】

关于本条规定的适用,遵循以下逻辑次序:

首先,考虑本条未作规定的“主债权全部转让”的情形,即在最高额抵押权担保的债权确定前,办理“最高额抵押权转移登记”:是指债权人与债务人之间导致债权不断变动的基础法律关系整体发生转移,从而导致从属于该基础法律关系的最高额抵押权也发生转移。例如,A银行(债权人,抵押权人)与B企业签订为期两年的授信协议,约定在该两年内由A银行根据B企业的申请发放贷款,形成的债权统一以B企业的某不动产设立最高额抵押,数月后,A银行与C银行达成协议,将A、B之间的授信协议转让给C,从而A与B借贷关系中的权利义务也都由C银行承受,如此一来,原来从属于授信协议的最高额抵押权,也完全转移给C银行了。

其次,考虑在最高额抵押权所担保的债权全然不予确定(无论是全部还是部分)的前提下,当事人是否有特别的约定。如果当事人没有特别的约定,那么这种转让是不可能办理的(本条第3款)。原因在于:受让人要想取得最高额抵押权,就必须使自己与债务人之间存在基础法律关系,即要么办理如上所述的“最高额抵押权转移登记”,受让整个基础法律关系,要么与原债权人共同成为基础法律关系的当事人,即与原抵押权人共有一个最高额抵押权——此时办理的就是本条第2款第1项规定的情形。

最后,在同意将最高额抵押权所担保的债权部分或全部确定的情形下,办理本条第2款第2项或者第3项所指的情形。本条第2款第2项规定的情形,是指先将已经发生的部分债权确定为一个一般抵押权,并将其转让给他人,随后,再将这个抵押权所担保的债权数额从债权最高额中扣除,变更成一个受担保的债权最高限额相应减少的最高额抵押权;本条第2款第3项规定的情形,是指将所担保的全部债权确定下来,而且不再发生新的债权,然后将确定下来的这个一般抵押权的一部分转移给受让人,此间先后发生一个最高额抵押权确定登记和一个一般抵押权转移登记。

【典型案例】

谢某诉温州银行股份有限公司××行债权转让合同纠纷案①

【裁判要旨】

1、《中华人民共和国物权法》第206条第4项规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:……(四)抵押财产被查封、扣押;……”因此,当最高额抵押物被查封或扣押后,受担保债权就应当得以确定;

2、虽然抵押物被查封而致使无法办理抵押权转移登记,但当事人只要取得了主债权,就自然取得了从属于该主债权的抵押权。

【案情简介】

2011年3月23日,原告谢某与被告温州银行股份有限公司××行签订《借贷债权买卖合同》一份,约定:被告将与浙江开纪某金销售有限公司(下称“开纪某金某司”)借款合同项下的到期债权本息(含担保权)全部转让给原告,转让价格为1448377230元(其中债权本金余额1447320498元,各项利息共计1056732元)。上述债权由叶乙、明珠工贸公司提供保证、抵押担保,担保人、担保合同编号分别为叶乙:温某9022010年高保字00207号;明珠工贸公司:温某9022010年高抵字00210号、温某9022010年高抵字00211号、温某9022010年高抵字00212号、温某9022010年高抵字00213号。上述四个最高额抵押合同的最高债权余额为18160000元。同日,原告向被告支付了转让款1448377230元,被告亦向原告交付了《非自然人借款合同》、借款借据、上述最高额保证合同、最高额抵押合同。2011年3月24日,被告向某某工贸公司邮寄债权转让通知并于同年4月2日在宁某某报刊登债权转让公告。同年3月27日,被告向叶乙、开纪某金某司送达了债权转让通知。后被告将债权转让通知结果通知了原告。因无法办理抵押权变更登记手续,原告诉至本院。

另查明:明珠工贸公司抵押给被告的位于宁波市××、××、××、××、××[房屋所××权证号:房权证×(开)字第2007804357号]、6幢1号、7幢1-2号、8幢1号、9幢1号、10幢1-2号[房屋所有权证号:房权证×(开)字第2007804358号]、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号[房屋所有权证号:房权证×(开)字第2007804359号]、17幢1号[房屋所有权证号:房权证×(开)字第2008806033号]的房产已于2011年1月31日被浙江省慈溪市人民法院依法查封。开纪某金某司已于2011年7月14日经核准变更企业名称为浙江叶悟五金销售有限公司。

【裁判理由】

法院认为:债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押不得转让,但当事人另有约定的除外。本案中明珠工贸公司虽向被告提供的是最高额抵押担保,但其提供的抵押房产已于2011年1月31日被法院查封,此时最高额抵押所担保的债权已确定,故被告于2011年3月23日将其与开纪某金某司借款合同项下的到期债权本息转让给原告时,担保该债权的抵押权亦一并转让给了原告。原、被告之间虽未能办理抵押权变更登记,但该事实并不影响抵押权转让的效力及其他债权人的利益,亦不影响原告享有因债权转让行为而取得的抵押权利,故原告关于未办理抵押权变更登记手续而导致抵押权未转让的主张,于法不符,本院不予支持。原告对明珠工贸公司名下的位于宁波市××、××、××、××、××[房屋所××权证号:房权证×(开)字第2007804357号]、6幢1号、7幢1-2号、8幢1号、9幢1号、10幢1-2号[房屋所有权证号:×房权证×(开)字第2007804358号]、11幢1号、12幢1号、13幢1号、14幢1号[房屋所有权证号:×房权证×(开)字第2007804359号]、17幢1号[房屋所有权证号:房权证仑(开)字第2008806033号]房产享有抵押权,其抵押顺位亦未改变。本案不存在被告迟延履行债务致使合同目的无法实现的情形,故原告诉请,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第81条,《中华人民共和国物权法》第192条、第204条、第206条第(四)项、第207条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,判决如下:

驳回原告谢某的诉讼请求。

本案受理费108703元,由原告谢某负担。

【实务指引】

债权受让人未办理抵押变更登记的,能否取得抵押权?答案是肯定的。

一、抵押权随主债权自动转移于债权人不违背物权公示原则

物权法规定,不动产抵押权的取得,应当办理抵押登记。但应注意的是,物权的取得可分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得两种类型。该条是针对基于法律行为而取得抵押权的要求。对于非基于法律行为而取得抵押权的这种情形则属于物权法第九条后半句“法律另有规定”的情形。所谓“法律另有规定”,诸如物权法第28条至第30条,以法院判决、继承、征收等方式取得抵押权的情形。债权人受让人取得受让债权的抵押权,属于权利的法定移转,不应以登记为成立要件。

二、现有法律未明确抵押权的转移应否以变更登记为要件

现有法律未规定抵押权能否随主债权的转移而自动转移,应属法律漏洞。对此种开放的法律漏洞,在法学方法论上的救济方法为类推适用。类推适用系将法律针对某构成要件而赋予之规则,转用于法律未规定而与前述构成要件相似的构成要件。转用的基础在于两者在评价要点上的相似性,同类事物应作相同处理。物权法第28条至第30条规定,通过法院判决、继承、征收等方式取得不动产,不以登记为物权取得的生效要件。这些取得方式的共性在于,它们均为非基于法律行为,而是以法律规定的形式取得物权。债权受让人取得抵押权亦为法定的权利转让,两者均为法律基于特定目的考量而不以登记为生效要件,基于评价要素的相似性,本案情形可类推适用物权法第31条之规定。

三、司法解释的规定表明抵押权可随债权自动转移

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定:“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见,债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权,并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

最高额抵押人在借新还旧中的担保责任承担规则
作者:徐忠兴〔微信:xzx_lawyers〕
来源: ilawyer微信公众号首发

阅读提示:借新还旧,是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回,贷款人又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。就借新还旧中的担保责任承担问题,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”该规定针对的是借新还旧中保证责任的承担问题。对于借新还旧中的抵押担保责任承担问题,尚未明确。本文模仿“天同码”的编撰模式,以最高人民法院的一则判例来回答这一问题。作者纯属在“瞎玩儿”,亲们尽可以拍砖。

最高额抵押可以适用担保法解释关于借新还旧中保证责任的规定

——第三人提供最高额抵押的,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除第三人知道或者应当知道的外,第三人不承担抵押担保责任

案情简介:2003年12月15日,金地公司与工行佳木斯分行签订《固定资产借款合同》,约定借款用途为8.5万吨牛皮箱板纸项目。同日,华夏公司与工行佳木斯分行签订《最高额抵押合同》,约定华夏公司为2003年12月15日至2008年12月14日期间,金地公司与工行佳木斯分行签订的所有借款合同提供抵押担保;华夏公司完全了解主合同借款人的借款用途;除展期和增加贷款金额外,工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同,无须经华夏公司同意,华夏公司仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任。2004年1月13日,抵押物办理了登记。《固定资产借款合同》签订之后,金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后,金地公司与工行佳木斯分行于2003年12月28日至2004年2月24日期间,又分别签订六份《流动资金借款合同》,借款用途为借新还旧,并已实际履行。2005年7月,工行黑龙江省分行将金地公司所欠贷款本金及相应利息转让给长城公司哈尔滨办事处。2008年6月20日,长城公司哈尔滨办事处提起诉讼,请求判令金地公司偿还借款本息,在金地公司不履行债务时,华夏公司以其抵押财产折价、拍卖、变卖的价款优先偿还全部借款本息。

法院认为:涉案六份借款合同均签订在本案最高额抵押合同所限定的期间之内,除此之外主债务双方并未签订其他借款合同,足以说明上述六份《流动资金借款合同》属于华夏公司提供最高额抵押担保的范围。金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中约定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目,华夏公司为上述借款提供了最高额抵押担保。《固定资产借款合同》签订之后,金地公司与工行佳木斯分行并未实际履行。其后,双方又分别签订六份《流动资金借款合同》,并已实际履行。上述六份《流动资金借款合同》约定的借款用途是借新还旧,对于借款用途的变更,华夏公司一直坚称其并不知道,也无证据证明其应当知道。因金地公司与工行佳木斯分行变更借款用途的结果实际上加重了担保人华夏公司的担保责任,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”的规定,华夏公司不应当承担抵押担保责任。虽然华夏公司与工行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外,工行佳木斯分行与金地公司协议变更主合同,无须经华夏公司同意,华夏公司仍承担抵押担保责任。但是,上述约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司知道金地公司的借款用途,并且同意金地公司与工行佳木斯分行任意变更借款用途,因此,华夏公司在本案中应当承担抵押担保责任的上诉主张不能成立,本院不予支持。

实务要点:在以第三人财产设定最高额抵押的情况下,抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定,亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。无论是对保证担保还是抵押担保,主债务双方在以固定资产投资为借款用途而设定担保后,又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款,同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期,加重其担保责任,同样会导致对担保人的不公平结果。据此,最高额抵押可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证的规定。因此,虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外,贷款人与借款人协议变更主合同,无须经担保人同意,担保人仍承担抵押担保责任,但是上述约定不能对抗《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以该约定为由要求担保人承担抵押担保责任的,不应支持。

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