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“借新贷还旧贷”相关法律问题解析

文章来源:银通智略  浏览次数:次  发布时间:2020年10月10日

“借新贷还旧贷”是指借款人在尚未完全清偿所欠银行到期贷款的情况下,又与同一家银行签订新的借款合同,并用新贷款偿还全部或部分旧贷款本息。“借新贷还旧贷”容易累积信贷风险、引发信用危机,在一定程度上不利于社会信用观念的形成和发展,隐含着许多法律风险。

1“借新贷还旧贷”中的担保问题

1.“借新贷还旧贷”的保证责任承担

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”据此,“借新贷还旧贷”的保证责任承担可以分为以下情形:

第一种情况,新贷和旧贷的保证人相同,无论保证人是否已经知道或者应当知道“借新贷还旧贷”,新贷保证人均应当承担保证责任,因为实质上并未加重保证人责任。第二种情况,新贷和旧贷的保证人不同;第三种情况,新贷有保证人、旧贷没有保证人。这两种情形,除非知道或者应当知道“借新贷还旧贷”,新贷保证人不承担保证责任。具体理由为:如果借款人用“新贷”偿还了“旧贷”,原本旧贷保证人的保证责任消灭或无担保贷款变成了有担保贷款,该保证责任实际上由新贷保证人承担,明显加重了其保证责任,增加了保证风险,违背了民法的公平和诚实信用原则,故新贷保证人不应承担保证责任。

那么,应当如何判断保证人对“借新贷还旧贷”是否明知或应知?首先,应当由保证人证明主合同约定的借款用途并非“借新贷还旧贷”,即可初步认定其不知;其次,如果银行或者借款人能够举证证明保证人明知“借新贷还旧贷”,即可予以认定;如不能举证证明,则应承担举证不利的法律后果,应认定保证人不知,即免除保证人承担保证责任,则银行等债权人的债权实现面临较大风险。

综上所述,《担保法解释》已就“借新贷还旧贷”情形下的保证人如何承担保证责任作出明确而具体的规定,但并未规定提供物保的担保责任承担问题。

2.“借新贷还旧贷”的物保责任承担———比照适用《担保法解释》有关保证人的规定

从字面意思理解《担保法解释》第三十九条第一款,该条款针对的只是为“借新贷还旧贷”提供担保的保证人。但是,实务中经常使用的物的担保形式,即抵押、质押担保,与保证担保同为法律明文规定的担保方式,在债务人以外的第三人以其所有财产为借款提供物保的情形下,第三人与债权人之间形成的担保法律关系在行为主体、意思表示、权利义务、法律目的、法律效果等方面均与保证法律关系类似。

当借款实际用途为“借新贷还旧贷”时,对于不知情的抵押人、质押人和保证人来说,均会改变其在提供担保时对担保风险的预期判断,实质上加重了其担保责任,对担保人产生不公平的法律后果。因此,基于民法的公平原则,在相关法律、法规和司法解释没有对“借新贷还旧贷”不知情的抵押人、质押人是否应免除其担保责任的问题作出明确规定情况的下,《担保法解释》第三十九条第一款关于保证人的相关规定,可以比照适用于抵押、质押担保问题。最高人民法院已经在案号为(2014)民提字第136号农业银行诉新诚基公司等保证合同纠纷案中,对“借新贷还旧贷”不知情的抵押人比照适用了《担保法解释》第三十九条第一款,免除了抵押人新诚基公司的抵押担保责任。最高人民法院的这一判决,对司法实务中基层法院确定“借新贷还旧贷”中不知情的抵押人和质押人是否应当承担担保责任,具有非常重要的指导意义。

2“借新贷还旧贷”的具体界定问题

在司法实务中,大量存在债权人与债务人和担保人就借款是否属于“借新贷还旧贷”及“新贷”偿还旧贷的具体数额等产生法律争议。因此,如何界定“借新贷还旧贷”,成为关键问题。

银行发放贷款是否属于“借新贷还旧贷”,不仅需要确认银行与借款人之间主观上是否存在“借新贷还旧贷”的共同意思表示或者意思联络,而且还要查明银行与借款人客观上是否存在用新贷偿还旧贷的行为,两者缺一不可。因此,关于“借新贷还旧贷”的认定, 需要综合考量全案中银行与借款人之间的旧贷情况、贷款合同、借据内容、银行发放贷款明细、银行自认内容、贷款流向及其用途以及当事人提供的其他证据等来具体认定。

第一,需要确认银行和借款人之间是否存在旧贷及旧贷具体数额。如查明银行与借款人在涉案贷款前尚有他笔未还贷款,且期限在涉案贷款发放后,如果银行能举证主合同约定的借款实际用途是“借新贷还旧贷”,而债务人或者相关担保人不能提供相反的证据予以证明,即可认定存在旧贷及具体数额。

第二,银行与借款人签订的贷款合同明确约定贷款用途为“并转据”,且借款人出具的借据也确认“并转据”用途,即可认定贷款合同当事人有“借新贷还旧贷”的共同意思表示或意思联络。

第三,银行应当提供证明其向借款人实际发放贷款的支付凭证以及借款人偿还贷款本金或利息的账单明细,如无发放贷款及还本付息的证据,且银行在庭审或书面意见中自认案涉贷款确系“借新贷还旧贷”,即可认定银行与借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为。

第四,案涉贷款的流向、用途及相应的转账凭据。如案涉贷款实际发放后,银行直接以“还贷”用途从借款人账户扣款或借款人以“还贷”用途转至银行账户,该部分款项即可认定为“借新贷还旧贷”的金额。如果其余部分贷款并非转至贷款银行账户且用途不是“还贷”,又无其他证据证明是以新贷还旧贷的,即可认定该部分款项属于借款人的自主使用,并非“借新贷还旧贷”。对“借新贷还旧贷”和借款人自主使用的贷款数额,应当作出明确区分。

综上所述,有关借款是否属于“借新贷还旧贷”情形,银行、债务人和相关担保人均负有就其主张提供证据予以证明的举证义务,否则即应承担举证不能的不利法律后果。在诉讼程序中,受理法院亦应当对全案查明的事实和证据进行综合分析,以便做出客观真实的界定。

3“借新贷还旧贷”中银行的法律风险与防范开展

“借新贷还旧贷”业务,将会使银行面临较大的法律风险。例如,相关担保人以对“借新贷还旧贷”不知情和银行提供的担保格式条款违反法律规定而无效为由,提出免除其担保责任的抗辩;而作为债权人的银行如无法提供证据证明全部借款的实际用途确系“借新贷还旧贷”且担保人对“借新贷还旧贷”事先已经知晓,则法院将作出部分借款并非“借新贷还旧贷”的界定,并免除担保人承担部分担保责任的司法裁判等。这些法律风险最终将导致银行无法按时收回信贷资金,增加了信贷风险,降低了资金流通。因此,银行应当充分重视“借新贷还旧贷”业务存在的法律风险, 在办理具体业务手续时予以审慎合理的注意和规避。

1、银行应当以合理方式提请担保人注意担保格式条款

基于控制贷款风险的目的,银行通常会在统一制作的格式担保合同中约定, 担保合同不因主合同债务人违反合同约定使用借款而无效等,即使担保人不知道债务人违反合同约定使用借款(例如借款被实际用于偿还旧贷),该合同条款依然有效,担保人应当无条件地承担担保责任。然而,《担保法解释》第三十九条第一款明确规定,除保证人知道或者应当知道外,保证人对主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情形不承担保证责任。显然,在主合同存在以新贷还旧贷且保证人不知情的情形下,关于保证人是否应当承担保证责任问题, 银行提供的格式条款约定与规范性法律文件的规定相冲突。

《中华人民共和国合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条①和第五十三条②规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”结合上述有关格式条款效力的具体法律规定,现将有关保证人的责任、格式条款约定与规范性法律文件冲突的具体情形和解决方法分析如下:

综上所述,银行在提供格式担保合同时,应当以合理方式提请相关担保人注意,例如对相关条款以加粗、加黑、下划线、改变字体和突出显示等方式予以特别标识,并尽可能取得其对格式条款约定的书面同意,避免出现因格式条款约定违反规范性法律文件规定而免除担保人责任的情况, 以切实控制和降低银行的信贷风险。

2.银行应履行对“借新贷还旧贷”相关担保人的告知义务

《担保法解释》第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷, 除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”据此,在签订保证合同时,除新贷与旧贷系同一保证人、保证人知道或者应当知道借款的实际用途为“借新贷还旧贷”外,银行还应当告知保证人其担保借款的真实用途,如果银行不履行该告知义务, 即免除保证人的保证责任。

因此,为了有效降低贷款风险、顺利收回贷款资金,银行在办理“借新贷还旧贷”业务手续时,应当主动书面如实告知相关担保人(不限于保证人,包括以自己所有的财产为债务人新贷设定抵押或者质押的抵押人和质押人)其担保借款的实际用途,并且取得担保人对“借新贷还旧贷”已经知情但仍自愿继续承担担保责任的书面承诺, 从而避免出现因担保人以对“借新贷还旧贷”不知情,或者以银行和借款人恶意串通损害其利益导致担保合同无效而抗辩免除其担保责任等不利于银行顺利实现债权的情况。

3.银行应谨慎开展“借新贷还旧贷”业务

2007年7月3日,中国银行业监督管理委员会印发第54号通知《贷款风险分类指引》,其中第五条规定:“商业银行应按照本指引, 至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款……关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素……”第十条规定:“下列贷款应至少归为关注类:(二)借新还旧,或者需通过其他融资方式偿还。”分析上述法律条款可知,银监会《贷款风险分类指引》第十条第二项明确将“借新还旧,或者需通过其他融资方式偿还”归为关注类,第五条第三款明确规定借款人“借新贷归还同一银行旧贷”的行为属于“存在一些可能对偿还银行债权产生不利影响因素”的关注类贷款。

很明显,“借新贷还旧贷”对于银行来说具有较大的商业风险, 非常不利于切实保障银行债权的真正实现。因此,为了确保贷款资金回收,银行应密切关注“借新贷还旧贷”企业的信誉、资产、经营以及其他债务状况,综合考虑该企业是否具有足够的资产,保障其在贷款到期后仍具有足额的偿债能力。为了切实降低贷款风险,银行应当审慎考虑开展“借新贷还旧贷”业务的可行性。

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