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　　随着技术的发展，创作和剪辑视频的门槛降低，越来越多的爱好者成为创作者加入到短视频制作之中。然而，短视频之特征，除了视频时长较短、制作方式简单以外，还在于其“二次创作”的本质属性，使得在短视频陡然增长的当下，短视频制作者的侵权风险大大增加。因此，短视频与原作品著作权人之利益平衡，成为了当下关于著作权利用与限制的新问题，探寻作品专有权利范围与合理使用之边界成为了短视频行业矛盾的题眼。美国大学媒体与社会影响中心发布了一份名为《网络视频合理使用的最佳实践规范》（Code of Best Practices in fair Use for online Video）的报告（后简称《报告》），归纳提出了二次创作短视频属于合理使用的六种特定情形。本文就第四种“为纪念、保存特定经验、事件、文化现象而复制、引用、转发作品或其片段（Reproducing, Reposting, or Quoting in order to Memorialize, Preserve, or Rescue an Experience, an Event, or a Cultural Phenomenon)”的情形进行讨论。

　　在上述报告中，关于“为纪念、保存特定经验、事件、文化现象”这一情形，主要列举了如下几类情形：例如，某人在其参与的一场摇滚演唱会现场录制下了他最喜爱的一首歌，或某些游戏玩家记录下他们在游戏中转瞬即逝的表现。又或者，某人将广播电视或公共事件中的争议时刻、丑闻时刻上传至网络，诸如总统的演讲、电视名人的口误等。再如，有人会复制并流通某些被不公正雪藏的作品，使它们重新进入公众的视野。

　　在美国司法实践中，存在对该规则的具体适用。原告怪兽通信公司（Monster Communication）为拳王阿里制作了一场电影，围绕其赛事生涯中最知名的一场比赛展开。被告特纳公司（Turner）就阿里的一生制作了纪录片，使用了电影中的比赛片段作为素材。原告认为该行为构成侵权，但法院指出，拳王阿里是受公众关注的人物，其传记具有公益效果和教育价值，故使用行为合法，驳回了原告的禁令请求[1]。在我国短视频平台上，针对重大事件的视频素材，也存在大量未经许可复制、传播的行为。例如，哔哩哔哩平台用户“留学生日报”所剪辑的“高能混剪：魔幻的2021，人类失落的一年”[2]，使用了大量新闻片段、他人现场拍摄的视听作品，回顾了2021年全球性重大事件，以人类中心主义带领网民怀古惜今、敬畏生命；用户“彼岸的岛”利用网络素材剪辑“疫情十大感人画面 ”[3]，选取了最真实的温情时刻，歌颂了疫情中的大爱和人性，让400余万网民动容不已。

　　上述案例和情形的共同点在于，行为人以纪念、保存作品背后所反映的重大事件、特定经验为目的，未经权利人许可实施了复制、传播行为。虽然《报告》指出，此属于六种特定情形之一，构成合理使用之抗辩而不侵权，然则该特定情形是否符合我国《著作权法》之规定，从而直接移植至我国司法实践，需作进一步探讨。

　　现行法中，根据《著作权法》第二十四条之规定，要构成“合理使用”需要同时满足：其一，属于《著作权法》明确规定的十二种情形；其二，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

　　首先，上文中所述的“纪念类视频”既不符合“为个人学习、欣赏”的使用行为，也不符合“为说明某一问题”而“适当引用”的行为。前者仅限于为个人目的而进行的使用，不包含商业动机或将复制件向公众散发作品的行为[4]。后者对“适当引用”的要求，使得行为人不得完全或主要以引用他人作品来代替自身创作[5]。显然，此类在互联网传播的“纪念类视频”并不属于法定情形之一。其次，虽然该条第二款第（十三）项规定了“法律、行政法规规定的其他情形”的“兜底条款”，但是纵观与知识产权相关的现行法律、行政法规，如《著作权法实施条例》等，均未规定其他构成合理使用的法定情形，故亦无法以兜底条款涵盖案例情形。

　　除现行法外，最高人民法院在2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（后简称《意见》）的政策文件中提出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”的认定路径[6]，一定程度上突破了《著作权法》第二十四条之限度，为认定法定情形之外的合理使用留下了空间。故而，需要进一步分析“纪念类视频”是否符合《意见》所提出的要件，若符合，则即使其不属于法定情形，依然可以在我国司法实践中适用合理使用之抗辩。

　　第一，关于使用行为之目的与性质。就性质而言，主要包括商业性使用和非商业性使用，在各国司法实践中，通常认为个人非商业使用构成合理使用的可能性更大。至于目的，在司法实践中多以“学习”、“研究”、“评论”为合理限度[7]，然则“纪念”是否在此之列？正如吴汉东教授所言，“判断其是否属于合理使用，不能一概而论，必须联系其他因素综合分析”。其提出，合理使用的目的“必须正当”[8]。那么，如何理解目的之“正当”？笔者认为，应从合理使用制度希望达到的目的出发。著作权法授予作者以专有权利，保障作者从垄断地位中获得合理的经济收入[9]。而使用者则希望降低使用成本、增加接触作品的可能性。“合理使用”制度明晰了使用者和作者使用作品的“合理”范围，一方面限制了作者对作品垄断权的无限扩张，另一方面在保证了作者激励机制的前提下，保留使用者对作品合理的利用范围，达到在不破坏作者创作热情的同时尽可能传播作品的效果。故而，所谓目的之正当性，要求使用者在使用作品时，主观上不具有损害著作权人激励机制的故意，同时，其主观上还应当具有促进文化传播的积极目的。在“纪念类视频”案件中，使用者之目的是为了纪念特定事件、保存人类记忆等，为了能够准确、直观地回顾事件，不得已必须使用现场影像资料，而不具有损害创作者正当权益之故意。且所制作的纪录片或纪念性视频，能达到唤起特定人群对事件的具体回忆、引发思考、作为研究资料等等目的，实现社会文化传播上的积极功能。故而，应当认定该使用行为具有“正当性”。

　　第二，关于被使用作品的性质。该要素需要从作品本身的角度对合理使用进行判断，但是在司法实践和理论研究中并无统一的标准，更有法官言：“立法者和法官无法创制一个合理使用的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围”[10]。也就是说，对被使用作品的适当与否，应当回归到个案中进行判断。在“纪念类视频”案件中，基于被使用作品的如下三种性质，可以认定使用者构成合理使用：首先，被使用的原版视频具有公益性，其所记录的内容是公共事件，属于人类文化的共同财富[11]168体育平台。此类视频将历史事实、人文景观、哲学原理等社科现象，通过拍摄的方式客观、真实、直观地记录了事件本身，作品中所包含的事件本身对于社会群体回顾事实具有不可替代的作用。其次，此类作品一般被用于纪录片等纪念性视频之中，使用者受限于地位、年龄、经历、时空等条件，不可能完成对当时社会环境、人文情况的拍摄任务。而同时，纪念性视频强调重现重大事件的过程和细节，创作者需要通过大量使用他人创作的重大事件现场影像。如果要求使用者逐一请求许可、支付费用，则对于使用者而言获得作品难度较大，不利于纪录片重述事实的最终效果，无法达到对特定事件的真实记录和情感呼唤。最后，使用者选择特定视听作品的理由，不完全在于角度、美感和艺术表现形式，而在于该作品是否能够展示特殊事件。综合上述理由，该被使用作品的性质也符合合理使用的范围。

　　第三，关于被使用部分的数量和质量。上述“纪念类视频”在使用素材时，往往选取他人作品中的“高光时刻”，即“实质性部分”，似乎也超越了“被使用部分的数量和质量”之限度。实则不然。该标准并不意味着，被使用部分之于全部作品的占比越高、实质性内容越多，即视为适当与否。事实上，被使用部分的数量和质量之多少与高低，需要由使用作品的目的来帮助决定，目的决定了使用作品程度的出发点[12]。如果是为了批评之目的，则仅适当引用需要批评的部分，达到说明观点的程度足矣168体育平台。而在一些特殊情形下，即使被全部使用也可能是合理、正当的，例如使用新闻短函时，由于信件短小、且基于个人动机而非发表目的创作，此时全文使用依然符合合理之要求[13]。由此观之，“纪念类视频”之目的是纪念某些特定事件，需要通过不同角度、故事片段展现特定事件的内核。而同时，原视频在事件中所记录的视频片段，本身就篇幅短小、情节简单，作为重大事件中的掠影，真实展现了事件下的细节。“纪念类视频”将其全部使用并广泛传播，虽然超越了一般案件中限定的数量和质量范围，但结合使用作品的目的和效果来看，此种使用方式可以满足“纪念类视频”从完整的细节事件展现宏大事件之目的，渲染对该事件的群体情绪、社会意义，故仍属于合理范围之内。

　　第四，关于对被使用作品市场或价值的影响。该要素之设定目的在于保障创作者的合理经济收入，以避免损害作者的创作热情，不利于文化、艺术的持续性发展。“纪念类视频”虽然会用到作者的视听作品，但并不会影响该作品的原有市场，也未达到取代原作品使用的程度。原作品在于从创作者独特的视角记录特定事件的特定细节，篇幅较短，而使用者所制作的“纪念类视频”则从无数个独特视角还原整个事件，篇幅较长。二者起到了不同的作用，后者不会对前者的市场产生消极作用。综合上述四点，在“纪念类视频”中使用他人记录了重大事件的视听作品片段，符合《意见》所提出的合理使用审查路径，可以突破《著作权法》第二十四条的法定情形，在我国法律环境下亦构成合理使用。

　　本文以《报告》所提出的具体情形分别进行分析和梳理，从而分别得出是否可以扩张适用合理使用之结论。合理使用是短视频时代知识产权保护的重点和核心病症，唯有把控好创作者和使用者之边界，调整著作权的限制范围，才能确保整个社会科学文化事业的长足发展。

　　[5] 参见孙德斌与上海教育出版社有限公司著作权权属、侵权纠纷审判监督民事裁定书，原文转引如下：“判定引用适当与否的关键在于被控侵权作品是否完全或主要以引用他人作品来代替自身创作，若属此种情形，则应当认定引用方式不合理。”

　　[6] 《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条。

　　[7] 参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，载《外国法译评》，1997年8月。

　　[8] 参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，载《外国法译评》，1997年8月。

　　[11] 参见古泽博：《关于利用他人作品的著作权问题》，载日本《独协法学》1977年10月2日。转引自前注7。

　　[12] 参见吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，载《外国法译评》，1997年8月。

　　[13] Pierre N．Leval，Toward A Fair Use Standard，Harvard Law Review，Vol．103，1990。转引自吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，载《外国法译评》，1997年8月。原文转引如下：“Leval 法官认为，对一封短小的函件，新闻记者或历史学家为表明事件的真实，或是论述作者的个性，都有理由使用该作品的核心内容甚至是全文。由此存在着该因素与其他因素相联系反映：第一，有正当的理由，使用者可以主张对这一短函的全部使用；第二，作品的性质说明它的创作是为个人动机而非为发表，短函被他人利用，不会因此而影响该作者为公众创作的积极性；第三，由于短函不能作为独立的作品销售，因而不存在对其市场的消极作用。在这个意义上，对一首小诗或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正当的。”