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　　让与担保作为一种担保措施，属于从合同，只有在主合同存在的情况下，才可能发生让与担保，因此是否存在主合同并以此为基础设定让与担保，是判断相关交易安排是否属于让与担保的重要前提和标准;普通转让合同中双方达成的有关转让方可以在一定期限内回购所转让财产的约定，是当事人约定的一种商事安排区别于让与担保中转让方应在一定期限届满后回购所转让财产的约定;在判断有关股权的交易安排是让与担保还是股权转让时，应结合受让方的股东权利是否受到限制、是否已享有完整的股东权利等因素综合考虑。

　　有限责任公司股东之间的股权转让价款虽然参考了标的公司的经营情况，但标的公司对股权转让合同订立以及履行不产生约束力，因此，标的公司未参加股权转让双方的诉讼，不构成依法应当撤销的事由，标的公司提起的第三人撤销之诉请求依法应予驳回。

　　是否存在销售行为是判断申请品种具备新颖性的重要事实。导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。

　　最高人民法院认为：涉案“强硕68”申请植物新品种权的申请日为2009年12月9日，本案应适用1997年发布的植物新品种保护条例以及2007年修订的条例实施细则

　　获得植物新品种权保护的品种应当具备新颖性。根据植物新品种保护条例第二十一条、第二十七条、第二十八条以及条例实施细则第二十一条第四项的规定电请人在申请植物新品种保护提交的说明书中，应当对品种有关销售情况作出说明，审批机关对品种权申请是否符合新颖性的规定进行初步审查。对经初步审查不合格的品种权申请，审批机关应当通知申请人在3个月内陈述意见或者予以修正;逾期未答复或者修正后仍然不合格的，驳回申请。植物新品种保护条例第三十七条的规定;“自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据照权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合本条例第十四条，第十干条、第十六条和第十七条规定的，宣告品种权无效。针对已经授权的植物新品种提起的无效宣告请求，审批机关一般仅针对无效请求依据的事实和理由进行审查，如果无效宣告请求人主张该品种缺乏新颖性，则其应当提交证据证明。本案系致泰公司不服植物新品种复审委员会对“强硕68”新频件作出的被诉决定提起的行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对于“强硕68”是否具备新颖性，应当围绕致泰公司提出的事实以及理由是否能够证明其主张，进而对行政行为的合法性进行审查。

　　※上海美匡供应链管理有限公司、先锋出口公司与奥迪塞斯航运贸易公司、海王航运有限公司等海上货物运输合同纠纷案

　　【裁判要旨】：承运人、代理签发提单的人等系提单签发环节的利害关系人，当两份或以上正本提单的持有人针对承运人承运的同一批货物，各自向承运人主张提取货物时，不能仅以和害关系人的陈述作为辨设提单真伪或区分提单权利顺位的依据，而应根据提单答发的经过，提单持有人持有提单的过程，结合国际留易背易和航运实践综合分析判断提单权利的优劣。

　　矿产压覆审批作出后，建设单位调整工程线路造成原审批范围外的矿产资源压爱的，原审批的法律效果不能及于新的压覆行为，建设单位应当重新报请压覆审批。但线路调整确实基于公共利益，调整后的线路已及时向自然资源行政主管部门报送，没有规避矿产资源压爱审批意图的，可以结合实际情况认定建设单位不构成侵权。

　　矿业权人对矿业权行使过程中新增储量享有的矿业权，并非始于原矿业权设立之时，应由矿业权人依法另行缴纳出让款后取得。矿产资源压覆情形中，矿业权人对压覆事实发生后新增储量的矿业权，相较于工程建设单位对工程项目的物权属于在后物权。矿业权人就该新增储量损失请求补偿的，人民法院不予支持。

　　行政机关在对历史遗留的未批先建非法占地行为进行处罚时，应当充分考虑全案情况，结合非法占地的原因、过程、时间与各方责任情况，采取既能实现行政管理目的，又能对相对人信赖利益予以保护，对其权益影响和社会资源损害最小的执法方式，相应的行政处罚决定亦应符合过罚相当原则。

　　最高人民法院认为，2004年修正的《土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办多镇企业和村民建设件字经依法批准原用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者多镇，村公共设施和公益事业律设经依法批准便用农民集体所有的土地的治外。第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对符合士地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。本案中，三建公司、兴宁市政府、兴宁市资源局、兴宁市建设局等均明知建设五里香茶艺馆，应当依法申请使用国有土地，兴宁市政府、兴宁市资源局等行政机关与案涉集体土地所有权人也均同意三建公司使用案涉土地，也已经收取相应的费用，并已经就案涉集体土地转为国有建设用地办理相应征收与农用地转用报批手续。但是，在9号处罚决定作出之时，案涉土地仍未全部完成集体土地征收与农用地转用审批手续，也未依法办理国有土地出让手续。因此，三建公司在案涉土地仍为集体农用地的情况下，即先行建设五里香茶艺馆，显然违法

　　但是，被诉处罚决定的合法性还取决于是否违反过罚相当原则，处罚决定与非法占地的事实、性质、情节、社会危害程度是否相适应。即兴宁市资源局作出9号处罚决定，是否应考虑法定的从轻或者减轻情节，是否存在其他可以消除违法状态的处理方式，没收案涉土地上已建成建筑物和其他设施是否需要保护三建公司对政府行政行为产生的信赖利益。

　　首先，案涉项目虽然未依法办理征收、农用地转用和出让手续，但已办理了其他一系列建设审批、许可手续，案涉项目违法开工建设系在当地行政机关支持和配合下进行。三建公司取得的一系列报建审批，包括用地预市意见、立项批复、项目用地批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等均说明，兴宁市政府、兴宁市资源局、兴宁市建设局等行政机关在明知案涉土地尚未依法取得征收与农用地转用审批手续、也未依法出让给三建公司的情况下准许五里香茶艺馆项目实施建设。兴宁市招商引资办公室10号函、兴宁市政府《减免规费批复》，还要求案涉项目尽快完成建设，并减免、免除项目的多种规费收费。尤其是兴宁市资源局所属的福兴国土资源所为了配合三建公司申请报建，还出具证明“兹有五里香度假村全部土地已经我所协助征用。其土地使用证正在办理中，请有关部门给予办理报建手续”。上述一系列行政行为说明，兴宁市政府及相关职能部门的违法作为，是案涉十地被违法占用的主要原因之一，也是非法占地问题未能及时得以解决并持续十余年的重要原因

　　其次，因案涉项目符合当地土地总体规划，原广东省国土资源厅已经同意补办用地手续情况下，兴宁市政府及相关部门长期未及时补办完善审批手续，是造成违法用地状态未及时消除的重要原因。正是由于意识到五里看度假村项目存在未批先用、非法占地建设的问题，兴宁市政府及相关职能部门先后采取了一系列措施，补办与完善用地手续。应兴宁市有关部门申请，梅州市国土资源局于2004年3月25日将五里香度假村项目作为历史遗留的违法用地项目，申请补办农用地转用和征收手续，2004年10月22日，广东省国十资源厅作出777号复函，同意包括察涉项目在内的五里香度假村项目完善历史用地手续，时间和程序按密国十资电,（2004）42号文办理，但是，兴宁市政府及其相关部门仅对率涉土地东侧的茶艺,体闲中心用地（84.7905亩）上报完善用地手续，但率涉土地一直未按照777号复区的要求补办用地手续。兴宁市政府及相关部门对于三建公司未能依法取得案涉土地使用权明显存有相应责任。

　　再次，三建公司占用案涉土地建设已经支付部分土地补偿等费用。兴宁市招商引资办公室于2003年10月30日作出兴招字（2003）22号《关于兴办五里香茶艺、健身中心项目用地申请的批复》，同意该项目选址，并同意土地补偿费（含安置补偿、青苗补偿等）按三建公司与福兴镇政府协商的价格解决，出让土地价格按征地成本减去本级财政收入部分计算。上述批复要求支付土地补偿费用及确定土地出让金的方式，虽不符合《土地管理法》有关士地征收、补偿和出让的程序规定，但也是三建公司非法占地且未按法律规定支付全部费用的重要原因。原兴宁市国土资源局2018年12月24日作出《关于三建公司涉案地块的有关情况说明》可以证明，三建公司及关联企业支付五里香茶艺馆及西侧地块（共24.6124亩）补偿费用共40万元，再审庭审中兴宁市资源局亦认可三建公司就案涉土地支付了一定补偿费用。

　　最后，兴宁市资源局对三建公司的处罚应当与其违法事实、主观过错、危害程度相当，做到过罚相当。当时有效的《中华人民共和国行政处罚法》（2009年8月修正）第四条第一、二款规定：“行政处罚道循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚要坚持过罚相当原则，行政机关对违法行为人适用行政处罚，所科处罚种类和幅度要与违法行为人的违法事实、过错程度、社会危害程度等因素相适应。本案中，三建公司作为房地产开发经营的企业，明知在案涉土地上建设五里香茶艺馆，需要取得相关用地审批手续，但其仍然通过福兴镇政府以建花圃的名义“征用”或祖用案涉耕地进行项目建设，构成非法古地;且三建公司在使用案涉土地十年期间，仍未督促相关政府部门补办完善土地征收、出让手续，应当承担相应的法律责任。但是，兴宁市政府及相关职能部门明知三建公司未取得合法用地手续，仍然以招商引资名义支持、协助案涉项目建设，也未按照777号复函的要求补办项目用地手续，还默许三建公司以租代征方式先行建设，也应承担相应的法律责任。三建公司对兴宁市政府及相关职能部门的违法行政行为已经形成足够的信赖，因此形成的信赖利益，也应依法予以保护。

　　因此，兴宁市资源局于2014年作出9号处罚决定时，应当充分考虑全案情况，结合非法占地的原因、过程，时间与各方青任情况，并在率涉符合十地利用总体规划且省级政府已经同意五里香度假村项目完善历史用地手续的情况下，采取既能实现行政管理目的，又能对相对利和社会资源损害最小的执法方式。兴宁市资源局本应对历史遗留的未批先建等非法占地，优先考虑采取补救措施，尽快依法办理案涉土地的征收与农用地转用审批手续，并向三建公司提供通过招拍挂程序依法取得土地使用权的机会，让非法占地能够得以合法化。即使无法采取补救措施，也,应当综合考量三建公司和相关政府部门的过错情况，公平合理地作出处理。然而，兴宁市资源局在五里香茶艺馆建成使用近十年后，迳行将其没收，并予以拆除，明显与三建公司的过错和社会危害程度不相当，行政处罚显失公正，既浪其社会资源，又影响法治政府与诚信政府建设，还侵犯了三建公司的信赖利益，不应得到支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定，9号处远决定本应撤销，但是鉴于案涉土地上建筑物和其他设施已被拆除，已不可能恢复原状，故撒销9号处罚决定已无意义，故应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，确认9号处罚决定违法。一、二审法院分别判决驳回三建公司的诉讼请求和上诉，认定事实不清，适用法律错误，应子纠正。

　　需要说明的是，鉴于三建公司在起诉时未提出赔偿清求，双方虽曾就三建公司已支付的土地费用及填土等费用的退回问题进行过协商，但并未就没收与强制拆除造成损失的补救措施或者赔偿进行过协商，故对补救措施问题或赔偿问题，本案依法不予处理。但本判决生效后，兴宁市资源局应当主动与三建公司就违法行为给三建公司造成的损失，协商具体补救措施或者赔偿方式;协商不成的，兴宁市资源局应当依法确定损失金额并结合双方违法过错程度及时作出赔偿决定。三建公司对赔偿决定不服，可依法另行提起诉讼。

　　商标侵权案件中，被诉侵权人的合法来源抗游成立应当具备主、客观两方面要件，客观要件为被诉侵权商品系由销售者合法取得，主观要件为销售者不知道或不应当知道被诉侵权商品构成侵权，主、客观要件相互联系，不可分割，并且客观要件的举证对于主观要件具有推定效果。

　　人民法院在审查前述主、客观要件时，应当综合考虑销售者所处的市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等因素，对销售者的举证责任作出合理要求;销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据，销售者提供的合法来源证据与其注意义务程度相当的，可以推定其主观上不知道所销售的系侵权商品。

　　最高人民法院再审认为，本案争议焦点为：（一）江林门市部的合法来源抗辩能否成立以及其应否承担赔偿责任;（二）二审法院未追加相关当事人参加诉讼以及对相关实体问题的审理是否存在违反诉讼程序、损害当事利的情形。

　　商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《最高人民“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

　　根据上述法律和司法解释的规定，合法来源抗辩的成立须同时具备主、客观要件：客观要件为被诉得权商品系由销售者合法取得，主观要件为销售者不存在过错;上述主、客观要件相互联系，不可分割，并且客观要件的举证对于主观要件具有推定效果。

　　最高人民法院认为，对于合法来源抗辩客观要件的审査，应当从该制度设计的初衷出发，综合考虑销售者所处的市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等因素，对于销售者的举证责任作出合理要求，行政法规的相关规定亦可作为认定该客观要件是否成立的参考。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，“有供货单位合法签章的供货清单和货款收据目经査证属实或者供货单位认可的”有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的”“有合法进货且记载事项与涉案商品对应的”等情形均属于商标法第六十四条第二款规定的“能证明该商品是自己合法取得”的情形。本案中，被诉侵权商品的销售者江林门市部系个体零售商，在市场经营活动中所处地位较弱，交易方式通常较为灵活，对其证明合法来源的举证责任应予适度减轻，不宜过干苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权商品供货商的真实身份信息，以及系通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权商品，就应当认定其所销售的被诉侵权商品具有合法来源

　　经审查，江林门市部提供的证据中，产品分销合同、众妆公司营业执照副本等证据显示，众妆公司的经营范围包括销售化妆品，江林门市部与众妆公司之间就纳益其尔芦荟胶商品存在购销合同关系。根据合同约定，由众妆公司向江林门市部提供纳益其尔芦荟胶商品，江林门市部向众妆公司支付货款;而出库单、入库单、付款凭证等证据显示，江林门市部以16元的单价从众妆公司购入了360盒纳益其尔芦荟胶商品，并已向众妆公司支付相关款项。上述证据中的商品名称、商品数量、交易时间、交易金额等均能够与合同相对应，可以证明上述合同已真实履行。此外，众妆公司出具的出库单以及江林门市部入库单均载明纳益其尔芦荟胶商品条码为77，且出库单上还记载了生产批号和限用日期，经比对，上述信息与被诉侵权商品外包装上印制的条码、批号和限用日期完全一致。故江林门市部提供的上述证据所显示的交易链条完整，交易渠道合法，交易方式符合一般交易习惯，且指明了被诉侵权商品的供货商系众妆公司。亦即，江林门市部所举证据已基本符合法律、法规及司法解释关于合法来源抗辩客观要件证明责任的标准和要求，能够证明江林门市部系合法取得被诉侵权商品。鉴于纳益其尔未提供相反证据予以反驳，且众妆公司对江林门市部销售的被诉侵权商品系来源于众妆公司亦表示认可，最高人民法院对江林门市部提供的上述证据予以采信。

　　合法来源抗辩成立的主观要件要求销售者主观上不存在过错，即实际不知道目不应当知道其销售的系侵权商品。根据上述司法解释的规定，对销售者主观状态的把握，应从审査被诉侵权商品合法来源的证据着手，结合具体案情和交易习惯综合判断。销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，小规模零售商与具有一定规模的商业主体相比，对于被诉侵权商品是否侵权的认知能力是不同的销售者提供的合法来源证据与其注意义务程度相当的，则可以推定其主观上不知道所销售的系侵权商品。

　　本案中，被诉侵权商品纳益其尔芦荟胶，是一种平价日用化妆品，市场售价及产品利润均较为微薄;而销售者江林门市部系个体工商户，经营规模小，专业程度低，故对其关于所售商品是否得权的认知能力不宜要求过高。从江林门市部提供让据的情况来看，其所举让据能够让明其在谭从合法、上常的市场交易规则的情况下取得了被诉侵权商品，且商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，亦指明了被诉侵权商品的提供者系众妆公司，应视为其对被诉侵权商品的进货尽到了与其经营规模、专业程度等相适应的合理注意义务，从而推定江林门市部实际不知道也不应当知道所销售的商品为侵权商品，其主观上不存在过错。此外，江林门市部还提供了众妆公司从其上游商家冠美公司获取纳益其尔芦荟胶商品的，以及冠美公司从其上游商家一品妆公司获取纳益基尔芦荟胶商品的进口货物报关单、入境货物检验检痞证明，进口关税专用缴款书等证据的复印件，虽然江林门市部合法来源抗辩成立并不要求基证明所销售的被诉得权商品源干权利人，但其作为销售者，在不持有上述证据原件的情况下，向人民法院提供上述还据的复印件，对于权利人纳益其尔追湖得权源头有一定帮助，对于最高人民法院进行主观要件的审査亦具有参考作用。因而，对于江林门市部向人民法院积极举证的行为应当予以鼓励和肯定

　　综上，江林门市部已完成其关于被诉侵权商品具有合法来源且已尽合理注意义务的证明责任，其合法来源抗辩成立。依照商标法第六十四条第二款规定，江林门市部不应承担赔偿责任。江林门市部的相应再审申清理由成立，最高人民法院依法予以支持。二审判决关于江林门市部提供的相关证据不能证明其上游商家的商品来自纳益其尔，也不能证明其具有纳益其尔的授权，因而合法来源抗辩不能成立的认定不当，最高人民法院予以纠正。

　　应当指出的是，适用合法来源抗辩制度的前提是销售被诉侵权商品的行为构成侵权，因此即使合法来源抗辩成立，也并不改变这一行为本身的侵权性质。商标法设置合法来源抗辩制度，系通过免除善意销售者的赔偿责任来激励其披露商品来源信息，促进对侵权源头的打击。故合法来源抗辩的成立并不要求销售者证明商品源于权利人；换言之，如果销售者能够证明其所销售的商品源于权利人，则其销售行为不构成侵权，该情形与合法来源抗辩制度的法律精神相违背，即无须考虑是否适用合法来源抗蚁制度，在合法来源抗继成立的情况下，善章销售者虽然依法不承担得权损害赔偿青任，但仍应按照法律规定承担其他相应的侵权青任。

　　根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条的规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。最高人民法院认为，由于江林门市部销售被诉侵权商品的行为侵害了纳益其尔涉案商标的专用权，故其应承担停止侵权的民事责任。纳益其尔还主张江林门市部应当承担赔偿相关经济损失及支付维权支出的责任，具体为30000元的经济损失以及2000元的调查取证费和公证费等，8000元代理费的维权支出。对此最高人民法院认为，维权支出是权利人为制止侵权行为而产生的费用，系独立于因侵权所遭受的经济损失之外的维权成本，其法律属性与侵权损害赔偿不同;即使本案中江林门市部的合法来源抗辩成立，依照商标法第六十四条的规定不承担赔偿损失的责任，但原则上仍应对权利人为获得停止侵权救济的合理开支承担赔偿责任。

　　但在本案中，纳益其尔关于维权支出的诉讼主张是否应予支持，应当结合案件的具体情况，并回归合法来源抗辩制度的立法本意加以综合认定。

　　首先，纳益其尔虽然提出应由江林门市部赔偿基维权支出的诉论主张，但始终未向人民法院提供相关证据，故其应承担对其不利的法律后果168体育。

　　其次，合法来源抗游制度关千免除善竟销售者赔偿青任的规定，一方面系为激励善意销售者积极披思商品来源信息，另一方面也是对善意销售者基于正常市场交易秩序所产生的信赖利益的保护。本案中，被诉侵权商品的进货价格及销售价格较低168体育综合，侵权情节及侵权后果较为轻微，且江林门市部已经说明了被诉侵权商品的提供者，为纳益其尔追溯侵权源头提供了有利线索，已尽到了合理注意义务，丰观上不存在过错，在此情况下，如果仍由江林门市部承担该项维权支出，不但有违公平原则，亦不能充分体现合法来源抗辩制度对善意销售者的激励和保护。

　　再次，根据中国裁判文书网数据，纳益其尔基于与本案相同的侵权商品，在中国地区十余个省份向大星中小销售商提起诉讼，存在批量维权的情况。鉴于在批量诉讼案件中，权利人为制止侵权行为存在共同支出合理开支的情况，为防止维权支出的赔偿额高于权利人的实际维权支出,致使权利人多重得利，审查认定个案维权支出时，应评估诉讼主张的合理性。由于本案中纳益其尔未能提供其维权支出的相应证据，最高人民法院对其在本案的维权支出无法单独核算，其相应诉讼主张缺乏依据。综上，为体现合法来源抗辩制度对善意销售者的激励和保护，同时引导知识产权权利人积极向侵权源头的生产商主张权利，合法、合理进行维权，最高人民法院对于纳益其尔有关维权支出的诉讼主张不予支持。

　　在此需要明确的是，民事主体作为知识产权的权利人，有权合法、合理维护其自身权益;但知识产权保护的目的是信导、鼓励使用具有创造性的智力成果，并将无形的知识财富转化为有形的物质财富，从而促进生产力的发展;如果将知识产权“维权”作为赚取利润的手段和工具，将“诉讼”作为牟利的途径，不仅不符合知识产权保护的宗旨，也不利于维护市场交易秩序的稳定，同时亦在一定程度上浪费了司法资源，此种行为不应予以鼓励和提倡。

　　判断申请商标注册的标志是否具有显著特征，首先应考虑其本身的含义、呼叫和外观构成的识别性，即一般公众是否可以将该标志作为指示商品或服务来源的标志加以识别对待，其次在具体情况下进一步结合申请指定使用商品或者服务所在领域的相关公众的认知习惯，以及所属行业的实际使用情况等，对标志是否可指示商品或服务来源进行具体、综合、整体判断。

　　《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;（三）其他缺乏显著特征的。

　　申请商标注册的标志具有显著特征，是获得商标注册的必要条件。具备显著特征的标志应当能够使相关公众识别、记忆，从而可用以指示商品或服务来源。这也是商标的功能和价值。判断申请商标注册的标志是否具有显著待征，首先要考虑其本身的含义、呼叫和外观构成的识别性，即一般公众是否可以将该标志作为指示商品或服务来源的标志加以识别对待，其次在县体情况下还要进一步结合电清指定使用商品或者服务所在领域的相关公众的认知习惯，以及所属行业的实际使用情况等，对标志是否可指示商品或服务来源进行具体、综合、整体判断。

　　首先，关于诉争商标的含义、呼叫和外观是否可使公众作为指示商品或服务来源的标志进行识别或记忆。诉争商标由上部较大的“大拇印”文字，及下部带框较小的“卖方承诺商标假一赔百”文字构成，字体为首通印刷体。大拇印公司主张因“大拇印”文字本身具有显著性，在此基础上添加“卖方承诺商标假一赔百”文字会增添标志的显著件。一般而言，在获准注册的商标标志周边添附其他装饰或文字并不会有损商标标志的显著性，有时甚至会增加商标标志的显著件。但有些添附怡怡会画蛇添足减损原标志的显著性。就诉争商标而言，“卖方承诺”“商标假一赔百”属于对真实性进行承诺的广告宣传惯常用语，而“大拇印”在这一语境下刚好也具有承诺的含义，两者结合后，反而淡化了“大拇印”单独存在时的显著性。诉争商标整体容易被一般公众识别成一个对真实性进行承诺的惯常广告用语，认为是对商品真实性或其上贴附的其他商标真实性的承诺，而非指示商品或服务来源的标志。因此，诉争商标缺乏显著性。

　　其次，大担印公司还主张相关公众易将诉争商标下部“卖方承诺商标假一赔百”理解为经营者对上部“大拇印”标志真实性的承诺。但商标自证真伪功能并非认定商标显著性的考虑因素。大拇印公司关于诉争商标因具有自证真伪功能而具有显著性的主张不能成立。

　　综上，诉争商标缺乏申请注册商标应具有的显著特征。二审判决关于诉争商标构成商标法第十一条第一款第三项所规定情形的认定并无不当。