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　　域外试题知识产权涉刑类案件涉及商业秘密认定、著作权认定以及侵犯商业秘密与侵犯著作权罪量刑差异等诸多的法律问题，值得深入探讨。

　　《刑法修正案（九）》增设了刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。然而上述罪名仅针对法律规定的国家考试，对于域外试题机构组织的考试（如考试、考试、特许金融分析师考试）则不适用。于是，很多域外试题机构在我国加强知识产权保护的大背景下寻求知识产权涉刑争议解决方案。域外试题知识产权涉刑类案件相关罪名主要集中在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，具体涉及的罪名是第二百一十七条“侵犯著作权罪”和第二百一十九条“侵犯商业秘密罪”。域外试题知识产权涉刑类案件涉及商业秘密认定、著作权认定以及侵犯商业秘密与侵犯著作权罪量刑差异等诸多的法律问题，值得深入探讨。

　　首先，、、特许金融分析师等域外试题受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。根据《著作权法》第二条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。常见的考试、考试168体育全站、特许金融分析师考试等均符合该条规定，受《著作权法》保护。

　　其次，域外试题具有独创性，可以被认定为“作品”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，域外试题能否被认定为作品关键看其是否具有独创性，在具体分析时，应当着重考察出题方向、试题角度、题型模式以及语言文字结构等内容，域外试题本身是由各自领域内的专业人员设计而成，针对的是有考察性的知识点，试题中蕴含了出题者意图从各个方面考察参试人员的能力和水平的精巧构思，具有一定的独创性，属于我国《著作权法》所保护的“作品”。

　　《刑法》第二百一十七条规定了六种侵犯著作权的行为模式，其中，与域外试题相关的是第一种行为模式和第六种行为模式：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。

　　第一种行为模式表现为，侵权人通过某种途径接触域外试题并进行复制发行。刑事司法解释中明确规定，“复制发行”可以解释为复制、发行、复制且发行三种情况。单纯印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍均可以认定为复制行为168体育下载，总发行、批发、零售、出租、展销等均可以认定为发行行为，实践中常见的情形是侵权人对域外试题进行复印、录像、拍摄等，存在实质性相同或实质性相似，可以据此认定该侵权人符合《刑法》第二百一十七条的“复制发行”要件。

　　第六种行为模式表现为，侵权人故意避开或者破坏权利人为试题采取的保护性技术措施，例如侵权人使用软件破解技术、深度链接技术或者外挂技术等手段获得试题。

　　《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪采用违法所得数额和情节区分两档刑期，第一档是违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；第二档是违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第一档量刑中的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，是指违法所得数额在三万元以上，或非法经营数额在五万元以上，或未经著作权人许可、复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、复制品数量合计在一千张（份）以上。第二档量刑中的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，是指违法所得数额在十五万元以上，或非法经营数额在二十五万元以上，或未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上。

　　商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息，其法定要件包括不为公众所知悉、商业价值和保密措施三个方面。域外试题可否被认定为商业秘密主要看是否满足商业秘密的法定要件，我国司法实务中存在两种不同的观点。

　　第一种观点认为，域外试题符合商业秘密的法定要件。首先，试题在正式考试前，公众无法通过任何合法的途径获取，只有亲自参加考试或者在考试结束后公布试题时才能知晓，具有秘密性，符合“不为公众所知悉”的要件。其次，试题机构通过发布试题考试获得一定的长期价值，包括但不限于经济价值和社会价值等，符合“具有商业价值”的要件。最后，试题在正式考试前一般都会进行封存，或者存在其他保密措施，以防止试题提前泄露，符合“采取相应保密措施”的要件。

　　第二种观点认为，域外试题不满足商业秘密的法定要件。例如《美国特许金融分析师协会、上海道明诚教育科技发展有限公司等侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》中，上海知识产权法院主张域外试题不符合商业秘密的保护条件。上海知识产权法院认为，第一，域外试题不符合“不为公众所知悉”的要件，域外试题的唯一用途在于进行考试，相关公众想知晓或获得试题内容，只要参加考试即可，因此具有公开性；第二，域外试题不符合“采取相应保密措施”的要件，考试协会对相关试题采取保密措施是为了防止考试或者作弊，主观上没有将试题作为商业秘密进行保护的意愿，因此所谓的保护措施与商业秘密保护之间不存在因果联系。

　　《刑法》第二百一十九条规定了四种侵犯商业秘密的行为模式：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（四）

　　其中，域外试题被泄露的情况主要属于上述第一种行为模式，在实践中往往表现为，侵权人采取窃取试题、贿赂快递员等不正当手段获得试题内容，侵犯了相关权利人的商业秘密。

　　《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪采用情节区分两档刑期，第一档是情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；第二档是情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　第一档量刑中的“情节严重”，是指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，或直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭。第二档量刑中的“情节特别严重”，是指给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上。

　　在域外试题被泄露的刑事司法判例中，法院更倾向于认定为侵犯著作权罪，目前我国还没有认定为侵犯商业秘密罪的刑事司法判例，但不代表司法机关没有将该类案件认定侵犯商业秘密罪的可能性。笔者检索了上海市侵犯著作权案件和侵犯商业秘密案件的一些司法判例，由于涉及域外试题的判例较少，且窃取域外试题侵犯著作权还是商业秘密属于定性问题，不属于量刑问题，因此比较量刑主要以涉案数额为准。

　　根据上述表格，从横向进行比对，侵犯著作权案件和侵犯商业秘密案件中的第一档量刑，一般均判处三年以下有期徒刑，若存在从宽量刑情节，可以判处一年到两年有期徒刑，也可能会适用缓刑。侵犯著作权案件和侵犯商业秘密案件中的第二档量刑，判处三年以上十年以下有期徒刑，若存在从宽量刑情节，实践中往往可能判处三年到五年有期徒刑。

　　但由于两罪量刑标准不同，因此横向对比不一定准确。从纵向比对来看，当违法所得数额达到30万元不满250万元时，属于侵犯商业秘密罪的第一档量刑“情节严重”，但属于侵犯著作权罪的第二档量刑“违法所得数额巨大”，因此从理论上来讲，侵犯著作权罪量刑更重一些。但实践中，司法机关往往以非法经营数额认定侵犯著作权罪，鲜少以违法所得数额认定。

　　对于定罪部分，先区分有罪和无罪，即行为能否构成犯罪；再区分此罪和彼罪，即行为具体可以被认定为哪个罪，证据是否充分。就域外试题被泄露的案件而言，若行为已经构成犯罪，笔者更倾向于将其认定为《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪。理由在于：一是域外试题蕴含了出题者的精巧构思，具有独创性，属于“作品”；二是其行为更符合侵犯著作权罪的行为模式，侵权人对域外试题进行复印、录像、拍摄等，属于“复制发行”；三是司法实践有先决判例，将其认定为侵犯著作权罪符合法秩序的统一。

　　同时，还要注意金额认定是否准确。侵犯著作权罪涉及到两种金额的认定，一是非法经营数额，二是违法所得金额。对于非法经营数额的认定，一般是指行为人从事非法经营行为实际取得经营收入的数额。对于违法所得金额的认定，实践中存在不同观点，最高人民法院刊载文章对此进行了论证，主张将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。

　　对于量刑部分，就域外试题被泄露的案件而言，一是看行为人是否存在法定量刑情节，包括主动投案且如实供述的自首情节、提供重要线索侦破其他案件或揭发他人犯罪行为查证属实的立功情节、在犯罪中起到辅助或次要作用的从犯等。二是看行为人是否存在酌定量刑情节，包括主动认罪认罚、具有悔罪表现、积极退赃退赔、已经取得谅解等。三是看能否为行为人争取取保候审、缓刑等，例如行为人属于侵犯著作权罪第一档量刑时，则可以结合其他情节综合考虑，决定是否为行为人争取缓刑。