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　　：实践中，由于知识产权侵权案件取证困难，部分受害人往往倾向通过“陷阱取证”方式维权，以致合法性争议不断。从实质上看，“陷阱取证”方式合法与否取决于“是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”“是否仅基于权利人的取证行为而实施侵权行为”“是否影响证据本身真实性和当事人是否有其他取证渠道”三个方面的判断。从形式上看，借鉴刑事诉讼理论研究成果，当下的陷阱取证行为可划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两类，后者可再区分为“借用式”和“创造式”两种。目前，仅宜承认“借用式机会提供型”陷阱取证的合法性，且需明确“非法取证不因公证而获合法”，从而将公证业务的范围限缩在“借用式机会提供型”这一有限的领域。

　　伴随我国经济社会发展，知识产权侵权案件不断增多。由于此类案件取证困难，部分维权者往往采用“陷阱取证”方式获取证据，致使司法实践中围绕“陷阱取证”合法性问题争议不断。以A公司诉B公司软件侵权一案为例，本案历时五年，经中院、高院、最高院法院四次审理，之所以如此曲折，原因之一就在于各级法院对A公司采用“陷阱取证”方式所获证据以及公证是否合法存在不同意见。一审法院以“未被法律所禁止”为由，认为陷阱取证合法有效，并以“经法庭确认”为由，主张公证亦合法有效。相反，二审法院则以“非取证唯一手段”“有违公平原则”“破坏市场秩序”为由，否认陷阱取证的合法性，但却以“被告未否认公证内容”为由，认可公证的合法性。最后，再审法院提出“行为实质正当性”的判断标准，认可了陷阱取证的合法性，同时认为，违法取证不应因公证而成为合法。从该案法院对“陷阱取证合法性”所持的不同态度来看，知识产权案件陷阱取证行为合法性的问题确实值得深究。

　　一般认为168体育app，“陷阱取证”的表述来源于刑事诉讼法学中的侦查。但必须明确的是侦查与侦查陷阱并非同一概念。一般来说，侦查指侦查人员为破获某些隐蔽性案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向，提供犯罪实施的条件，从而在行为人犯罪时当场抓捕的一种特殊侦查手段。而侦查陷阱指侦查人员向无犯罪意图的行为人心中植入犯罪意图，诱使其实施犯罪的行为，且域外对侦查陷阱往往持否定态度。可见，从刑事诉讼法学的角度观察，侦查涵盖了侦查陷阱的含义，是比侦查陷阱外延更为宽泛的概念。

　　实践中，部分观点将民事案件陷阱取证与刑事案件侦查陷阱、侦查圈套、圈套简单划等号也是不准确的。事实上，这种误解与前述将侦查与侦查陷阱相混同的认识不无关联。随着犯罪案件的日益复杂化、组织逐渐严密性以及犯罪分子反侦查能力的增强，传统侦查手段日益显现其缺陷，侦查便应运而生，并被实践证明为破获此类高难度案件的有效侦查手段之一。当前，随着经济与科技的发展，知识产权纠纷不断涌现，计算机软件著作权纠纷更是高发，但由于计算机软件具有易修改、易删除的特点，侵权取证非常困难，于是出现了类似刑事诉讼中侦查的做法。然而，民事诉讼中的当事人并不具有侦查权，不能称为“侦查”，只能笼统地称为“取证”，加之民事领域对刑事诉讼法学中侦查与陷阱取证内涵存在误解，故常借用“陷阱”的概念，将其称之为“陷阱取证”。如此，民事案件中的“陷阱取证”大致可定义为：有关民事主体在遭侵权后，采取一定的隐蔽策略，从而获取侵权证据的一种取证方式。

　　目前，在刑事案件中，考虑到“机会提供型”侦查有利于查明案件事实，实现诉讼效率与诉讼公正之间的平衡，以及“犯意诱发型”侦查并不属于社会公共利益、相对人默认、善意取得、紧急情况等非法证据排除的例外情形，故世界各国普遍认可“机会提供型”侦查，而否定“犯意诱发型”侦查。反观民事案件中可否采用“陷阱取证”，各国法律则并无明确规定。实践中，英美法系多从证据关联性和证据可采性两方面加以判断，法系则多将这一判断交由法官自由心证，而在我国，这一问题主要取决于合法性的判断。如有观点主张严格控制其适用条件，也有观点主张放松对陷阱取证合法性的要求。至于合法性的具体评判标准，实践中往往聚焦“取证方式是否违反法律的禁止性规定及损害他人的合法权益”“取证过程有无故意引诱、教唆他人侵权”两点。应当说，从规范视角出发，法学界对这一问题的认识确实存在一个逐步深化的过程。

　　根据1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，经录音取得的证据资料的合法性标准为“经对方同意”。从上述规范所反映的精神看，由于陷阱取证不可能经对方同意，自然存在合法性方面的质疑，从而难以保护权利人的正当合法权利。

　　根据2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十八条的规定，只有采用既没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定的方法所收集的证据，方才承认其合法性。

　　根据2014年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，取证方法只要符合严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗或者违反法律禁止性规定情形之一的，即排除合法性。这就意味着不侵害他人合法权益、不违背公序良俗或者不违反法律禁止性规定，以及不严重地侵害他人合法权益、不严重违背公序良俗的取证方式，往往应当承认其合法性。这一解释虽经2020年12月和2022年3月两次修正，但均未修正。相应地，2019年10月最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，删除了原第六十八条的规定。可见，一方面，立法坚持将违反法律禁止性规定的陷阱取证排除出合法取证的范畴；另一方面，立法对于侵害他人合法权益的陷阱取证行为又区分为严重与否，仅将严重侵害他人合法权益的陷阱取证行为排除出合法取证的范畴；再一方面，立法还补充将严重违背公序良俗的陷阱取证行为排除出合法取证的范畴。

　　根据2020年最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，第三人向侵权人购买侵权物品过程中所形成的证据，以及权利人以普通购买者的名义向侵权人购买侵权物品所取得的证据，均具有合法性，但如被诉侵权行为仅以权利人取证为限的，则应否定其合法性。该条文将以往仅著作权领域的规定明确延伸至知识产权全领域。可见，即使知识产权案件中的陷阱取证行为不具有“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”的情形，如仅为基于取证行为而实施侵权，陷阱取证行为仍不具有合法性。

　　从司法实践中积累的裁判经验看，陷阱取证行为的合法性还需要满足“不影响证据客观性”和“穷尽其他取证方式”两个要件，方具备合法性。相应地，公证程序虽有瑕疵，但“不影响证据客观性”的，仍应承认公证证据的合法性。例如2021年《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》即规定，“形成或者获取证据的方法虽存在一定瑕疵，但同时满足以下条件的，可以根据案件具体情况对相关证据予以确认：（一）取证方法不影响证据本身真实性；（二）当事人缺乏其他取证渠道；（三）不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形。”“取得证据的公证程序虽有瑕疵，但不影响所取得证据本身真实性，且公证文书未被撤销的，可以根据案件具体情况确认上述公证证据的证明力。当事人仅以公证机构跨区域办理公证业务或者申请人与公证事项无利害关系为由主张对公证证据不予采信的，不予支持。”综上，采用陷阱取证方式取得的证据是否可以被法院采纳的关键在于取证方式是否合法，而是否合法的标准就在于以下三个层面的判断：“是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”“是否仅基于权利人的取证行为而实施侵权行为”“是否影响证据本身真实性和当事人是否有其他取证渠道”。

　　刑事诉讼中，为解决侦查合法性的问题，通常将其划分为犯意诱发型和机会提供型两类。前者指侦查人员对没有犯罪意思的行为人诱使其产生犯罪意思的一种侦查类型。相反，后者指侦查人员向已有犯罪意思的行为人提供犯罪机会，且这一机会与其他任何人所提供的机会没有任何实质差别的一种侦查类型。目前，世界各国普遍认可机会提供型侦查（但将其限制在合理犯罪内），而否定犯意诱发型侦查（往往需要追究引诱者的责任），原因在于：犯罪乃主客观相一致的行为，客观行为反映主观态度，而主观态度必须通过客观行为予以呈现，如果行为人本无犯罪意思就不应定罪处罚，如果行为人的犯罪意思系由他人引诱所致，且这种引诱已经超出了一个理性人所可以容忍的程度时，则完全可以将引诱评价为犯罪教唆，从而予以刑事处罚。在我国，侦查常用于毒品、假币等犯罪案件侦查实践，但目前尚无法律作出明确规定。参照刑事诉讼的学理分类，我们亦可将民事诉讼陷阱取证划分为犯意诱发型和机会提供型两类。其中，前者指对没有侵权意思的行为人诱使其产生侵权意思的一种陷阱取证类型，在时间上，引诱行为产生在前，侵权意思产生在后，二者有直接的因果关系。后者指向已有侵权意思的行为人提供侵权机会，且这一机会与其他任何人所提供的机会没有任何实质差别的一种陷阱取证类型，在时间上，侵权意思产生在前，引诱行为产生在后，二者没有直接的因果关系。

　　更进一步分析看，根据机会形成的原因不同，可以将机会提供型陷阱取证分为借用式和创造式两类。所谓借用式机会提供型陷阱取证主要指一方当事人自发产生侵权犯意后，积极寻求侵权机会，另一方当事人只不过借用了该侵权机会，从而取得侵权证据的一种取证方式。如在一起软件侵权案件中，侵权人甲复制了权利人乙的正版软件，并以牟利为目的擅自销售，积极寻求买家，权利人乙获知后，在隐瞒自己真实身份的前提下，以甲要求的价格购得复制软件，且要求甲开具了。在本案中，从甲未经权利人同意擅自复制正版软件并出售的行为来看，其侵权犯意在前，肯定属于机会提供型的陷阱取证。在与甲的交易中，乙没有提供高于甲所要求的价格引诱甲实施侵权，而是以甲所要求的正常价格进行交易并取得侵权证据，乙的此种行为不具有创造侵权机会的条件，而是借用了甲积极寻求交易机会的事实，可以说乙的这种交易行为只是为甲的侵权提供了一个一般的可能性，和其他第三人与其交易的条件并无二致，正因为此，可称之为“借用式机会提供型陷阱取证”。然而，所谓创造式机会提供型陷阱取证主要指一方当事人自发产生犯意后，消极寻求交易机会，另一方当事人则为侵权行为的实施积极创造条件，从而最终形成侵权结果的一种陷阱取证方式。如在另一起软件侵权案件中，侵权人甲复制了权利人乙的正版软件，以牟利为目的进行销售，但销售一定数量后，甲出于安全考虑，不再积极寻求交易，而是采取中止的方式避风头，权利人乙获知后，为了取得侵权证据，以抬高价格、自提货物、自我安装或维护，以及免售后服务或者给予一定数额的回扣等相对有吸引力的条件为诱饵致使甲同意再次交易，并开具了。在本案中，甲未经权利人乙同意擅自复制了著作权归乙所有的软件，并已销售一定数量，侵权人甲的犯意产生在前，肯定属于机会提供型陷阱取证行为无疑。在与甲的交易中，由于甲的侵权行为暂时中止，导致乙在一般条件下再采取借用甲所提供的交易机会取得侵权证据已不可能，故此时甲采用相对于侵权人较为有利的交易条件诱使对方达成交易，这一交易最终达成的重要条件无疑是乙所创造的，如果乙不提供此条件，双方的交易则很难达成，乙取得侵权证据也不可能，正因为此，可称之为“创造式机会提供型陷阱取证”。

　　按照上述分类，就犯意诱发型陷阱取证而言，由于行为人本无犯意，而是受取证人引诱产生犯意，故不仅取证行为违法，而且取证人亦有教唆嫌疑。就机会提供型陷阱取证而言，取证行为是否合法关键在于：交易机会属于借用式还是创造式，如为借用式，则取证合法；相反，如为创造式，则取证违法。具体分析如下：

　　总体看，借用式机会提供型陷阱取证既没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，更谈不上严重违背公序良俗。一是取证人是按照侵权人所要求的交易条件进行交易的，交易的整个过程都是按照侵权人的意思来进行的，根本谈不上侵犯他人合法权益的问题，相反，实践中侵权人往往持乐意达成此等交易的主观心态。二是法律规定禁止未经权利人同意而复制、销售著作权归权利人所有的技术产品，而并没有禁止购买此种复制品。相反，实践中有些人为了获得双倍赔偿或者降低成本往往知假买假，尽管这可能是不道德的或者是违反其他规范性文件的行为，但却并非属于违反知识产权法的行为。三是从实证的角度看，为惩罚侵权行为，借用侵权人提供的交易机会进行侵权取证，不仅没有违背国民大众的法感情，反而契合了国民大众的法感情，自然不违反公序良俗，更谈不上“严重”违反公序良俗。

　　创造式机会提供型陷阱取证的违法性乃基于理性人的假设，这一取证方式以优厚交易条件为关键要素创造交易机会，对于任何一个理性的人来说，无疑都是具有吸引力的。当风险与收益并存时，任何一个理性的人都会在考虑二者比例后做出理智选择，一旦对方提供的交易条件超过风险成本（至少是行为人主观认为的全风险成本），任何一个理性的人都将选择达成交易，这会诱使那些已经改恶从善的人重新为恶，进而危及整个社会的利益。从这一角度观察，创造式机会提供型陷阱取证不仅违反了民法“诚实信用”的基本原则，而且违反了“不得导人向恶”的善良良俗，故而是违法的。当前，根据2020年最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，权利人隐瞒真实身份，自行或委托他人以普通购买者名义购买侵权物品所获实物、票据等仍然可以作为证据使用。该条文对“普通购买者名义”的强调也可以从侧面佐证“借用式机会提供型陷阱取证的合法性”和“创造式机会提供型陷阱取证的非法性”。从教义学的角度看，前者的交易条件与其他购买者无异，显然属于普通购买者，而后者由于取证人创造了不同于普通购买者的交易条件，故只能称为特殊购买者。

　　从上述分析可知，陷阱取证行为的合法性不可一概而论，归根结底，陷阱取证行为涉及诚实信用原则、程序正义价值、市场交易秩序等诸多价值，陷阱取证行为是否合法是一个利益衡量的问题，是法律在价值冲突过程中对多元价值保护的排序问题。其中，犯意诱发型陷阱取证与创造式机会提供型陷阱取证存在合法性瑕疵，而借用式机会提供型陷阱取证的正当性无可置疑。既然陷阱取证的合法性问题因类型而异，那么如何区分上述不同的陷阱取证类型便成为十分重要的问题。具体实践中，可做如下区分：

　　从时间上分析，侵权犯意产生于陷阱取证行为之前的，说明侵权人的侵权犯意并非由取证人的陷阱取证行为所引发，二者之间不可能存在事实上和法律上的因果关系，故属于机会提供型陷阱取证。而陷阱取证行为在前、侵权犯意在后，且侵权犯意的产生乃陷阱取证行为所致，二者之间存在事实上和法律上的因果关系，故属于犯意诱发型陷阱取证。同时，从具体因果关系的原因力角度分析，机会提供型陷阱取证只是为侵权提供了一个机会，这个机会与其侵权犯意之间没有必然的因果关系，即使没有取证人提供的机会，侵权犯意仍然存在。而在犯意诱发型陷阱取证中，由于取证人使用了超出一般人所能容忍的引诱手段，足以使一个理性的人做出趋利避害的选择，即当取证人的行为足以达到使任何一个理性的人经过利益衡量都会如此行为的程度时，就可以确认侵权行为与引诱行为之间具有事实和法律上的因果关系。上述两个方面是一个紧密相连的有先后顺位的判断过程。

　　借用式机会提供型陷阱取证主要以自己交易或者委托他人交易的方式为主，且这种交易的条件应当是在一般条件下所为的，即取证人所提供的机会与其他任何人所提供的机会别无二致。然而，创造式机会提供型陷阱取证则是以超出一般人所能容忍的引诱手段为主要方式，如实质性引诱、重大欺骗等。其中，实质性引诱主要体现为“提出明显有利于对方的交易条件”，而重大欺骗则主要体现为“虚构或隐瞒重要的交易条件”。

　　犯意诱发型与创造式机会提供型陷阱取证在行为方式上具有较大的相似性，如前所述，往往是以实质性引诱、重大欺骗的方式为之，基本可以总结为“以明显优势的交易条件”为主要行为方式，但是二者又有区别。在犯意诱发型的情况下，侵权人本无犯意，只是在权利人提供的条件下才产生了犯意。与之不同，在创造式机会提供型陷阱取证情况下，侵权人已具有犯意，只不过由于各方面的考虑，侵权人处于消极寻求交易机会或者暂时中止交易的状态，在权利人提出的本次交易中处于被动地位，且在权利人提出明显易条件前，侵权人对本次交易是持消极态度的，虽然侵权人总体上存在侵权犯意，但就本次取证行为而言侵权犯意并不明显。概言之，前者决定了侵权行为之有无，影响的是侵权的质，而后者决定了侵权行为之程度，影响的是侵权的量。

　　公证指国家公证机构根据申请或法律规定，依照法定程序，确认法律行为、法律文书和法律事实的真实性和合法性的一种证明活动。现行《民事诉讼法》第七十二条、现行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条都规定，经公证的法律事实和文书属于可推翻的免证事实，即原则上免除当事人的举证责任，可直接作为裁判的根据，但有相反证据足以推翻的除外。由于公证证明具有高于一般证据的效力，加之陷阱取证往往面临合法性层面的质疑，实践中陷阱取证主体往往倾向于向公证机构申请公证保存证据，以补强“陷阱取证”的合法性，从而便于在诉讼中处于相对有利的地位。那么公证果真可以作为陷阱取证合法性的补强措施吗？这显然值得探讨。如前所述，从现行规定来看，陷阱取证行为合法性与否，不能一概而论，而应具体情况具体判断，主要取决于 “是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”“是否仅基于权利人的取证行为而实施侵权行为”“是否影响证据本身真实性和当事人是否有其他取证渠道”三个层面的判断，而并不在于是否取得了公证，按照这一标准，借用式机会提供型陷阱取证具有合法性，其他陷阱取证则存在合法性质疑。由于其他陷阱取证行为涉嫌违法，本身缺乏正当性，故对其不可出具公证书，即便当事人以某种手段骗取公证机构出具了公证书，该公证书也不得作为定案依据。一个违法的事实不能因为披上了公证的外衣就当然变为合法。一方面，这不仅不利于法院查明事实，危及司法权威，而且违反公证机构的公证规则，影响国家公信力。另一方面，也不利于保护他人的合法权益，以及制止以侵害他人合法权益为代价的不法取证行为，属于以恶止恶，故不可取。如此，公证机构在对陷阱取证申请作出是否予以公证时，必须查明该种“陷阱取证”行为是何种类，对于借用式机会提供型的陷阱取证行为，可以出具公证书，而对其他陷阱取证行为则应拒绝开展公证服务。

　　值得注意的是，1994年8月26日,司法部、国家版权局联合制定的《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》168体育官网，曾对著作权侵权取证中发挥公证作用予以肯定，具体证据保全方式包括购买或索取实物等。2002年10月12日，最高人民法院通过的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款也规定，公证人员在隐瞒身份的情况下，如实“按照前款规定方式取得证据”进行公证的，可直接作为裁判的依据，但有相反证据的除外。上述两个规定虽成文较早，但前者在2020年司法部开展的规范性文件清理中仍然作为有效文件予以保留；后者虽在2020年进行了修正，但上述条款的内容并未修订，可见前述规定目前仍为有效规定。实践中，有观点认为上述两个文件的规定并未限制陷阱取证中公证业务的开展范围，因此，即使对犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证也可以开展公证。对此，我们认为，上述规定不仅不是对犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证的认可，反而是对犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证的排除。一方面，前者规定仅表述为“购买或索取”，并无其他限制性的表述，故应理解为“同等条件下的购买或索取”，或者称为“一般条件下的购买或索取”，而以优越利益条件为诱饵的犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证显然不符合这一条件。另一方面，后者规定中“按照前款规定方式取得证据”主要指“当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、等”，同样没有其他限制性的表述，故也不宜将以优越利益条件为诱饵的犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证纳入其中。另外，司法者对法律用语的解读，不仅要坚持字面的含义，而且要坚持法律的价值，如果将上述两个规定中的“购买或索取”“自行或委托他人购买”视为包括了犯意诱发型和创造式机会提供型陷阱取证的话，尽管这一解释在上述表达的中文含义射程之内，但却与前述陷阱取证合法性之规范相冲突、与前述陷阱取证合法性之法理相违背，乃是一种缺乏法律价值的解释，是非法律职业共同体的解释，完全是不专业的，自然也是不可取的。

　　一般来说，民事案件中“陷阱取证”的用语来源于刑事诉讼，尽管从字面上看，这一用词与刑事诉讼中“侦查陷阱”更为接近，但就内涵而言，其与刑事诉讼中的“侦查”更为贴合。在刑事诉讼中，侦查包括犯意诱发型和机会提供型两类，前者即侦查陷阱，属于非法取证，后者则被广泛用于某些隐蔽性案件的侦查。可见，如果简单地将民事案件中的“陷阱取证”等同于刑事诉讼中的“侦查陷阱”，几乎就没有讨论合法性与否的必要了。如此，大致可将民事案件中的“陷阱取证”定义为：有关民事主体在遭侵权后，采取一定的隐蔽策略，从而获取侵权证据的一种取证方式。从规范的视角考察，实务部门对“民事案件中陷阱取证合法与否”确实存在一个认识逐步深化的过程，但现行认识已逐渐统一，通常的判断标准为“是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”“是否仅基于权利人的取证行为而实施侵权行为”“是否影响证据本身真实性和当事人是否有其他取证渠道”等三个方面。

　　参考刑事诉讼中侦查的分类，民事案件“陷阱取证”可分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两类，前者指对没有侵权意思的行为人诱使其产生侵权意思的一种陷阱取证类型，后者指向已有侵权意思的行为人提供侵权机会，且这一机会与其他人所提供的机会没有实质差别的一种陷阱取证类型。根据机会形成的原因不同，“机会提供型”可进一步划分为“借用式”和“创造式”两种。前者指一方当事人自发产生侵权犯意后，积极寻求侵权机会，另一方当事人只不过借用了该侵权机会，从而取得了侵权证据的一种取证方式。而后者指一方当事人自发产生犯意后，消极寻求交易机会，另一方当事人则为侵权行为的实施积极创造条件，从而最终形成侵权结果的一种陷阱取证方式。从上述概念可见，犯意诱发型陷阱取证有教唆犯罪的嫌疑，创造式机会提供型陷阱取证则违反了“民法上诚实信用的基本原则”和“不得导人向恶的善良良俗”，故而都是违法的。相反，借用式机会提供型陷阱取证既没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，更谈不上严重违背公序良俗。同时，在满足“非仅基于权利人的取证行为而实施侵权行为”“不影响证据本身真实性和当事人没有其他取证渠道”的前提下，自然具有合法性。

　　关于陷阱取证类型的具体区分，大致标准如下：一是犯意诱发型与机会提供型的区分标准在于“侵权犯意产生的先后”和“陷阱行为的原因力大小”。二是借用式机会提供型与创造式机会提供型的区分标准在于“提供的机会是否构成实质性引诱”。三是犯意诱发型与创造式机会提供型的区分标准在于“设置陷阱前有无侵权犯意”。可见，陷阱取证合法与否在实质上取决于前述三个方面的判断，在形式上则取决于不同类型的划分，但无论如何都不应以“是否公证”作为标准。究其原因在于，一个违法的事实不能因为披上了公证的外衣就当然变为合法，因此，公证机关不宜对借用式机会提供型以外的其他陷阱取证类型提供公证服务，即使当事人以某种手段骗取公证机构出具了公证文书，司法机关也不得将该公证文书作为定案的根据。

　　当前，如何加强知识产权保护，打击侵犯知识产权违法犯罪活动，既是每一个法治国家都十分关注的话题，也是每一个知识产权权利人所关心的实际问题，尤其是在国际竞争日益加剧的形势下，显然更具现实意义。规范是人们经验的总结，它一经制定就落后了，而世界是在不断变化的，实践中的情形也是较为复杂的，陷阱取证行为的方式多种多样，可能还会不断地发展变化，但只要坚守公平正义的理念，对于法律没有明文规定的情形，根据该行为实质上的正当性进行考察判断，就可以对陷阱取证行为的合法性与否做出正确的判断，并为司法所认可和社会所接受。