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　　植物新品种权是知识产权的一种，随着国家种业振兴的战略提出，行政机关、司法机关提高了对植物新品种权保护的重视程度，相关权利人维权意识的提升和维权行动的实施，使侵害植物新品种权案件数量逐年增加。本文从我国植物新品种保律制度研究出发，着眼农作物植物新品种刑法保护，论述我国植物新品种保律制度存在的缺陷，提出填补植物新品种刑法保护的建议。

　　1997年10月1日《植物新品种保护条例》施行，条例对植物新品种的含义、品种权的内容和归属、授予品种权的条件、品种权的申请与受理、品种权的期限等内容进行了规定，标志着我国植物新品种权保护制度的正式建立。2013年、2014年国务院对该条例进行了修改，现行《植物新品种保护条例》为2014年修订后的内容。

　　2000年12月1日《种子法》施行，主要规定了种质资源保护、品种选育与审定、种子的生产、经营、使用，种子质量、种子进出口与对外合作、种子行政管理和法律责任，有关植物新品种保护的内容，在2000年施行的《种子法》的第十二条：“国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的，授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。具体办法按照国家有关规定执行。选育的品种得到推广应用的，育种者依法获得相应的经济利益。”现行《种子法》在2000年的基础上经过了2004年、2013年、2015年及2021年共四次修改，其中2015年修订时将“新品种保护”单设一章，将《植物新品种保护条例》中关于育种者的独占权、科研活动及农民自繁自用侵权豁免、强制许可等内容吸收进来，新增了植物新品种命名要求，从法律位阶上确立了我国的植物新品种保护制度。

　　依据《种子法》及《植物新品种保护条例》的内容可知，所谓植物新品种，是指对在国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，使其具备新颖性、特异性、一致性、稳定性，给予适当命名，向国家有关部门申请保护并被授予植物新品种权的植物品种。完成育种的单位或者个人（以下称“育种者”）对其授权品种所享有的权利，即为植物新品种权。

　　《种子法》第二十八条对植物新品种权的内容有明确规定，而与之相对应的违反《种子法》第二十八规定的责任则规定在《种子法》第七十二条，其中第一款至第六款规定的是因“侵犯植物新品种权行为”导致纠纷时的处理方式、赔偿数额的确定、行政主管机关的行政处罚，第七款规定的则是假冒授权品种的行政责任。

　　根据《种子法》的规定，侵犯植物新品种权行为主要为两类，侵害他人授权品种的行为和假冒授权品种的行为。

　　侵害他人授权品种的行为是指《种子法》第二十八条第二款规定的：“任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”该条列举的侵害行为共八种，即：未经许可的生产行为、繁殖和为繁殖而处理的行为、许诺销售行为、销售行为、进口行为、出口行为、为实施前述行为而为的储存行为、为商业目的使用授权品种繁殖材料重复生产另一品种的繁殖材料的行为。其中，为繁殖而处理的行为、许诺销售行为、进口行为、出口行为、为实施前述行为而为的储存行为是2021年修改的《种子法》新增的内容。

　　假冒授权品种，现行法律没有规定具体的含义及行为方式，只在《种子法》第七十二条第七款、《植物新品种保护条例》第四十条中出现了“假冒授权品种”的概念及相应的法律责任。从文义理解，“假冒授权品种”应指以未被授权的品种假冒已授权的品种的行为，这里被假冒的品种包括他人享有权利的客观上存在的授权品种，以及客观上并不存在的虚假的“授权品种”，比如伪造品种权证书、品种权号等行为。

　　基于《种子法》《植物新品种保护条例》对保护植物新品种权的规定，本文论及植物新品种的刑事保护时，“侵害植物新品种权行为”亦指侵害他人授权品种的行为和假冒授权品种的行为两种行为。

　　我国明确对植物新品种保护的法律责任主要规定在《种子法》第二十八条、七十二条，以及《植物新品种保护条例》第三十九条、四十条。其中，《种子法》第二十八条规定了“侵害他人授权品种的行为”的具体内容；第七十二条规定了出现侵犯植物新品种权行为时的救济途径，包含协商解决、请求主管部门处理以及向法院提起诉讼，还规定了法院审理侵犯植物新品种权纠纷时对赔偿金额的认定原则，以及侵犯植物新品种权的行政责任和假冒授权品种的行政责任。而《植物新品种保护条例》第三十九条规定了“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的”的救济途径、行政责任，由于现行的《植物新品种保护条例》是2014年修订后的内容，而《种子法》在2014年《植物新品种保护条例》修订之后，于2015年、2021年分别进行了修改，《植物新品种保护条例》第三十九条规定的“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料”这两种侵犯他人授权品种的行为已被包含在《种子法》第二十八条规定的八种侵犯他人授权品种的行为之中，且《种子法》的法律位阶高于《植物新品种保护条例》，根据上位法优于下位法的原则，对侵犯他人授权品种的民事责任、行政责任的分析，我们不再考虑《植物新品种保护条例》的相关规定。《植物新品种保护条例》第四十条规定了假冒授权品种的行政责任及刑事责任，《种子法》对假冒授权品种的行为规定了行政责任而未规定刑事责任，故对《植物新品种保护条例》第四十条规定的假冒授权品种行为的行政责任，同样基于上位法优于下位法的原则我们亦不再讨论，而只考虑该条关于刑事责任的规定。

　　民事责任方面，根据《种子法》第七十二条、《民事案件案由规定》（2020修改），因侵犯他人授权品种的行为产生的纠纷，应适用案由“侵害植物新品种权纠纷”，民事责任的承担方式主要为赔偿损失，在赔偿数额方面该条设置了按照“被侵权所受到的实际损失”“侵权人因侵权所获得的利益”“许可使用费的合理倍数”的顺序确定的方法，以及故意侵权情节严重的在前述数额上适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿制度，和按前述方法数额难以确定时法院根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定五百万元以下赔偿金额的法定赔偿制度。

　　对假冒授权品种的行为《种子法》及《植物新品种保护条例》均未规定民事责任，前文提到，笔者认为“假冒授权品种”指以未被授权的品种假冒已授权的品种的行为，这里被假冒的品种包括他人享有权利的客观上存在的授权品种，以及客观上并不存在的虚假的“授权品种”，比如伪造品种权证书、品种权号等行为。假冒他人授权品种的行为，从行为方式和内容上看不属于《种子法》第二十八第二款规定的范畴，故《种子法》第七十二条的规定不适用于该行为。假冒他人授权品种的行为虽不属于《种子法》第二十八条第二款规定的八类侵权行为，但实际上侵犯了品种权人对该品种名称享有的权益，笔者认为该假冒行为具有引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的性质，应属《反不正当竞争法》第六条规定的“混淆行为”，《反不正当竞争法》第六条的规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。” 《反不正当竞争法》第十七条规定了违反该法规定给他人造成损失的应当承担民事责任，在赔偿数额的确定方面，该条第三款确立了按照“因被侵权所受到的实际损失”“侵权人因侵权所获得的利益”的顺序确定赔偿数额的方法，第四款确立了在被侵权所受到的实际损失、因侵权所获得的利益难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿的法定赔偿制度。所以，不管授权品种是被《种子法》第二十八条第二款规定的八类行为所侵犯，还是被假冒行为侵犯，权利人主张权利均有明确的法律依据，针对这两种侵权行为在民事责任的承担方式、赔偿数额的确定原则等制度设计上也基本保持了统一。但对假冒他人授权品种只能援引《反不正当竞争法》关于打击“混淆行为”的条文予以保护，这一制度设计的缺陷应以何种方式调整，以及将假冒他人授权品种的法律责任由《反不正当竞争法》中规定的现状调整为在《种子法》中单列条文予以明确规定的方法的必要性、可行性的问题，仍值得深入探讨的，由于本文重点论述的是植物新品种权的刑事保护，所以这一问题此处不作展开。

　　假冒客观上并不存在的虚假的“授权品种”的行为，相较于假冒他人授权品种的行为而言，因为被假冒的“授权品种”本身不存在，所以基于该“授权品种”的权利人也不可能存在，没有民事权利被侵害的权利主体，自然不必就此种假冒行为规定民事责任。但这并非是指此情形下的假冒行为人无须承担任何民事责任，因购买假冒授权品种的种子而遭受欺骗或损失的买受人，虽不属于植物新品种权的权利主体，但却是买卖合同关系中的买受人甚至是消费者，其可依据《民法典》《消费者权益保》向假冒行为人主张相应的权利。

　　在行政责任方面，对侵犯他人授权品种的行为，《种子法》第七十二条第六款规定：“县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门处理侵犯植物新品种权案件时，为了维护社会公共利益，责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”

　　假冒授权品种的行政责任规定在《种子法》第七十二条第七款：“假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”不同于假冒他人授权品种的行为和假冒客观上并不存在的虚假的“授权品种”的行为在民事责任承担上面临不同责任的局面，两种假冒行为面临的行政责任是相同的。同时，《种子法》第四十八条规定：“禁止生产经营假、劣种子……下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；”第七十四条第一款：“违反本法第四十八条规定，生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足二万元的，并处二万元以上二十万元以下罚款；货值金额二万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”所以假冒授权品种的行为还属于“以此种品种种子冒充其他品种种子”，假冒授权品种的行为还应承担生产经营假种子的行政责任。

　　我国《刑法》没有直接对侵犯植物新品种权行为进行刑事立法予以保护，《种子法》中也没有关于植物新品种保护刑事责任的规定，《植物新品种保护条例》中关于刑事责任的规定有第四十条:“假冒授权品种……情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及第四十四条:“县级以上人民政府农业、林业行政部门的及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”其中，第四十四条是关于行政主管部门工作人员渎职犯罪的规定，不属于保护植物新品种有关的犯罪。第四十条规定假冒授权品种情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任，但《刑法》分则里却并有规定假冒授权品种的犯罪，根据罪刑法定原则，《植物新品种保护条例》第四十条关于假冒授权品种情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定，实际上成了一句没有刑事司法意义的空文。

　　实践中，行为人实施侵犯植物新品种权行为的同时，还可能存在生产、销售假种子、劣种子的情形，或者存在没有种子生产经营许可证而生产经营种子的情形，又或者在假冒他人授权品种的同时存在假冒他人商标的情形。当生产、销售假种子、劣种子达到“使生产遭受较大损失的”标准时，依照《刑法》第一百四十七条，行为人构成生产销售伪劣种子罪，如果生产、销售假种子、劣种子虽未达到“使生产遭受较大损失”但“销售金额在五万元以上的”，按照《刑法》第一百四十条、一百四十九条，行为人生产销售伪劣产品罪；没有种子生产经营许可证而生产经营种子的行为则可能构成非法经营罪；在假冒他人授权品种的同时存在假冒他人商标的，行为人则可能构成假冒注册商标罪。这些情形下的刑事保护，并非直接针对植物新品种权本身，而是行为人在实施侵犯植物新品种权行为的同时还触及了其他罪名，而笔者认为，在不考虑行为人的行为可能同时构成其他犯罪的情况下，仅就侵犯植物新品种权行为而言，当侵犯植物新品种权的行为足够严重，对法益的侵犯达到了须要刑事保护的程度时，刑事保护手段不应缺席。

　　植物新品种权是知识产权的一种，而知识产权属于私权范畴1，植物新品种权在保护期内具有私权财产权的性质。而从前文内容可知，我国植物新品种权保护制度体系中的刑事保护从立法环节便是缺位的，对于严重侵犯植物新品种权的行为，当民事责任和行政责任的保护力度与惩治手段已不足以与侵犯行为的严重性相当时，刑事保护制度缺位无疑暴露了保护手段的疲弱，推进植物新品种权保护刑事立法，建立植物新品种刑事保护制度，是现阶段完善我国植物新品种保护制度体系的现实需要。

　　育种者要培育一项植物新品种，需要通过对已有植物品种进行人工选育或对发现的野生植物进行改良，这一过程要投入大量的资金、科研人员、科研资源，而选育和改良的过程漫长，科研投入与新品种产出的周期长，对植物进行几代、十几代甚至几十代的培育、筛选，才可能选育出具备新颖性、特异性、一致性、稳定性的新品种。在选育出符合育种者要求的植物新品种，在植物品种申请保护的阶段仍有大量工作需要集人力、物力、资金去完成。

　　所以培育一项产量高、性状好、抗病虫害能力和适应性强，并且具备法定四性的植物新品种，科研阶段的投入成本已十分巨大，而一项具有前述优秀性质的植物新品种，其在后续的开发、使用阶段更是能为育种者带来巨大经济效益。比如在产量上有突破性表现的品种168体育app，其投入市场后对同类产品市场份额的挤压力度是很大的，甚至可能直接淘汰其他在产量上差距较大的品种，品种权人或是自行开发或授权他人开发品种，无论哪种方式都会获得新品种投入市场后的经济利益。巨大的经济利益使不法分子企图以侵犯、假冒品种权的方式获取非法利益，刑事保护制度对违法犯罪行为的震慑作用能在一定程度上预防对植物新品种权的严重侵犯行为。

　　植物新品种权实施后，具体承载该权利的是各种农业作物的种子、繁殖材料，我国自古便是农业大国，农耕文化在我国有着久远的历史和深厚的基础，“国以农为本，农以种为先”是农业领域一直以来的观念，2021年7月9日习主席主持召开的中央全面深化改革委员会第二十次会议审议通过《种业振兴行动方案》，这是继1962年出台《关于加强种子工作的决定》后，再次对种业发展作出重要部署，是我国种业发展史上具有里程碑意义的一件大事。种业发展已被提高到前所未有的重要战略地位，种业发展、保障粮食安全，不仅关乎个体利益，还关乎社会公共利益和国家民资利益。而全力以赴推进种业振兴，在科研育种层面需要广大育种者加大优质新品种的培育工作，在种子生产经营环节则需要整顿市场乱象、规范市场秩序。健全的植物新品种保护制能够有力保障育种者的权利，促进科研育种活动的繁荣，促进优质品种的不断推陈出新，而缺乏刑事手段的保护，严重侵犯植物新品种权的行为会日益猖獗，侵害品种权益的同时，扰乱种子市场秩序，严重危及种子质量和农产品安全。

　　植物新品种权是知识产权的一种，具有知识产权的无形性，品种权是一种无形的权利，其权利承载于具体的品种种子或繁殖材料之上，在民事诉讼中，对侵害品种权行为的认定往往需要经过取证、检测、鉴定等程序才能确定，而不能直观地通过观察予以判断，相较于其他财产性权利的诉讼主张，植物新品种权侵权行为的隐秘性更强，维权程序的复杂程度更高，这导致植物新品种权的民事维权成本高、周期长。另一方面，植物本身具有的易繁殖性又使得植物新品种被侵害的门槛低，侵权的范围极容易扩大，对育种者及授权经营者造成毁灭性的打击。必须有刑事保护手段对侵犯行为予以震慑，才能有效遏制侵害植物新品种权行为的蔓延。

　　知识产权法律制度中，对著作权、商标权、专利权的侵犯行为，除了民事保护、行政保护，刑法还规定有专门打击侵犯行为的罪名，如：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪168体育综合、销售侵权复制品罪，予以刑事打击的范围包括假冒行为、非法制造侵权品的行为及销售侵权品的行为，而在植物新品种的保护方面，无论是假冒行为、非法生产侵权品的行为，还是销售侵权品的行为，均没有对应的罪名与刑罚，知识产权刑事保护制度中唯植物新品种权刑法保护是一空白区域，植物新品种权民事侵权案件数量逐年上涨揭示出的刑事立法的紧迫性已不容忽视。

　　关于侵犯植物新品种的行为应以何罪名追究刑事责任，有观点认为，对假冒授权品种的行为，没有新增罪名的必要，可按照刑法现有的罪、合同罪来定罪处罚2，对此笔者认为不妥。罪是《刑法》分则第五章侵犯财产罪下的罪名，其保护的是公私财产权；合同罪是《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪下的罪名，该罪保护的法益是社会主义经济秩序和公私财产权。在假冒授权品种的行为中，行为人确会因假冒行为侵犯相对人的财产权（相对人误以为购买的是授权品种的产品），同时也违反了社会主义经济秩序，但假冒授权品种行为的社会危害性更重要的是体现在它侵犯了国家对授权品种的保护制度；以罪或合同罪追究假冒授权品种行为的刑事责任，不能体现刑法对该行为违反国家品种权保护制度的否定评价。

　　还有观点认为，对侵害他人授权品种的行为和假冒授权品种的行为，均可以非法经营罪定罪处罚3，对此笔者也认为不妥。侵害植物新品种的行为与违反特定的经营许可制度的非法经营行为在侵犯的法益上有明显的区别，侵害植物新品种权的行为侵犯的是权利人的知识产权，和国家对授权品种的保护制度，而非法经营类行为主要是违反各类特定的经营许可制度，将侵害植物新品种权的行为作为非法经营类行为追究刑事责任，将造成刑法逻辑结构和条文体系的混乱。

　　笔者认为，刑法现有罪名罪状不能涵盖侵害他人授权品种的行为和假冒授权品种的行为，宜就该两种行为新设罪名予以保护，至于是新设侵害植物品种权罪和假冒授权品种罪两个罪名，还是将两种行为作为侵害植物品种权罪一罪的两种罪状予以表述，笔者赞成后者。假冒授权品种本质上仍是侵害植物新品种的行为，只不过行为方式是假冒，即便假冒不存在的“授权品种”，侵犯的也是国家对植物新品种权的保护制度，而这一制度理应属于侵害植物新品种权罪所保护的法益。也就是说，在刑法第三章破坏社会主义市场经济罪第七节侵犯知识产权罪下，新增侵害植物新品种权罪，旨在保护授权品种权利人的权益，以及国家对授权品种的保护制度这两种法益，那么严重侵害这两种法益的行为自然也就落入该罪的打击范围之中。

　　在法定刑方面，笔者认为可参照其他知识产权犯罪的刑罚规定，对侵害他人授权品种的行为和假冒授权品种的行为情节严重的，设置三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金，对情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如此，既可填补我国植物新品种保护刑事制度的空缺，也完善了我国知识产权保护制度体系，并且植物新品种保护的刑罚与其他侵犯知识产权犯罪的刑罚力度也保持了一致。